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谈大学生实习期间的不公现象与保障机制完善
一、当前法律架构下大学生实习期间存在的法律问题及不公现象
(一)实习期间发生人身损害维权难
实习生在实习过程中需要承担人身意外伤害的风险，包括上下班时的交通事故、工作环境中可能引起的职业病以及履行职责中遭致人身伤害等。
若造成的伤残等级较高，他们会请求法院认定自身与单位之间是劳动关系;但若伤残等级较低时，他们倾向于通过《侵权责任法》要求获得人身损害赔偿。
为何出现这两种诉请的差异因为在认定为工伤的情况下，根据《工伤保险条例》，赔偿数额是以实习生的报酬或最低工资标准为计算基础的，在伤残等级较高的情况下，所获得的赔偿倍数越大。但若伤残等级较低，依此计算获得的赔偿是低于普通人身损害赔偿的(人身损害赔偿可以要求精神赔偿，而工伤保险待遇不存在精神赔偿)。
而实务中，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，通常不认定实习关系为劳动关系，即不能适用《工伤保险条例》。此意味着在伤残等级较高时，实习生只能接受侵权责任法下较低的赔偿，而不能获得劳动法下的较全面赔偿。
(二)实习生劳动力被滥用
对于许多单位，尤其是生产性企业或者是业务量大的外资企业而言，实习生已经成为维护企业内部各个部门运转的基本劳动力。许多企业长期招募实习生，以达到以较低成本获得高素质人力的目的。由于实习生缺乏劳动法上有关工时制度的保护，他们会被要求无偿或廉价加班。
大多数情况下，在以工作日计算的情况下，实习生超过八小时之后的加班时间通常没有加班费;而在以小时计算的情况下，超过八小时后也只不过以原单价计算而不是双倍。当前企业滥用实习生劳动力的现象泛滥，实习生们每天工作的时间远远超过了八小时，非但劳动所得无法得到保障，生命健康权利也被漠视。
(三)实习报酬过低且税负过重
根据各地公布的最低工资标准，京津沪深等地区最低工资标准居于前位，小时最低工资标准均在十八元以上，即一名非全日制工作人员所获得的日工资至少为一百四十四元。反观实习生劳动力市场，大多数都没有这样的待遇。这种保护上的疏忽，损害了大学生的应得合理劳动对价的权利。
此外，现行的法律规范及税制对于实习生而言更是重大负担。现行的法律将实习生与实习单位的法律关系视为劳务关系。
在这个法律关系基础上，实习生不得不遵守税法的规定，在收入不满 4000 元的情形下(大部分情况下实习生收入是不满 4000 元的)，扣除 800 元后的部分要缴纳 20%的劳务报酬税。这样的税负无疑是过重的。
二、实习法律关系的性质
从上述的诸多问题中可以发现，劳务关系的定位显然使得实习生的权益无法得到完善的保障。因此，重新定位实习法律关系性质对于解决现实问题和实现社会公平具有举足轻重的意义。
大学生实习可以分为教学实习、带薪实习和就业实习。这些实习类型是根据实习期限和实质内容的不同为标准而划分的，所反映的法律关系实质也不同。
(一)教学实习
教学实习，是指该学生参与的实习是其就读的高等院校在教学方案中设置的学习课程。教学实习中，实习单位通常是与学校签订合同成为实习基地，或者由实习单位接收学校开具的大学生社会实践推荐信而接收该名大学生为本单位的实习生。
在这项实习关系中实质上包含了三方法律主体：实习生、实习单位和学校。
其实质是将课堂转移到了实习单位，而实习单位的带教老师相当于学校课堂内的老师。这种情况下，主要的法律关系还是学校与学生之间的教育关系，而实习单位实质上就是学校的受托人，受学校的委托对学生进行实务课程的训练。教学实习是没有薪酬的或只有一定数额的补贴(交通补贴、饮食补贴等)。一旦学生参加教学实习时发生人身健康损害事件，学校应对学生承担责任。实习单位只有在严重失职或者是故意侵权的情况下才对实习生的人身损害承担责任。
(二)带薪实习
带薪实习，是指在校大学生利用课外时间实习，在习得工作经验的同时也能获取一定的报酬。带薪实习的实习生一般都要具有实习单位要求的入职条件并通过单位的面试。
带薪实习类型下，实习生的工作性质与正式员工无很大差别，都是由单位对自身劳动力进行支配。实习生对单位具有组织上和经济上的双重隶属性。组织上的隶属性体现在实习单位与学校之间并无委托关系，学生同时与学校和实习单位之间存在并行的管理与被管理关系;经济上的隶属性体现在实习生通过实习获得报酬。
(三)就业实习
就业实习，是指大学生在毕业前夕以测试留用为目的而进入实习单位实习。就业实习通常为全职实习。实习生的工作时间和内容均与正式员工无异。就业实习与教学实习、带薪实习最大的差别在于是否具有留用机会。
通常而言，就业实习的单位是在对该名学生的素质和能力等各方面予以充分考评之后才签订实习协议的，而该名学生在就业实习期间表现优秀，符合实习单位的招录标准的话，能够在毕业之后与单位签订劳动合同，成为正式员工。
大学生在带薪实习和就业实习这两种情况下最易受到侵害且权益难以得到维护，其法律关系实质也备受争议。故下文中，笔者所论述的大学生实习专指带薪实习和就业实习。
三、实习法律关系与标准劳动关系的异同
(一)实习法律关系与标准劳动关系的相同点
1.与所在单位的关系。在建立关系之后，实习生对单位产生了人身和经济上的隶属性。人身隶属性体现在实习生在提供劳动时不代表自身独立的人格，所为的业务行为均是以单位的名义而进行的，而不是以实习生本人的名义。经济隶属性是指实习生的报酬由单位按照协议规定核算，而不是通过其他任何方式诸如直接与客户之间发生报酬关系等。在这点上，实习生与单位的关系与标准劳动关系相同。而在劳务关系下，法律主体之间是完全平等的关系，不存在人身和经济隶属性。
2.劳动力的支配权。实习生须遵守单位的规章制度，其承担的工作内容、范围和工作时间均由单位决定，并非自主地进行劳动。因此，单位对于实习生的劳动力具有支配权，这与标准劳动关系的特征也是相符的。在劳务关系中，劳务人员是通过自主安排自己的工作时间和方式等，以自身的专业和技能等提供劳务，支配权不在接受劳务方。
3.工作的风险责任。实习生在工作中产生的任何经营风险，诸如设备毁坏、商业失利等非实习生故意造成的损害，后果均由实习单位承担。这一点与正式员工与单位的关系是相同的。但是劳务关系中，劳务者在提供劳务过程中，成果尚未转移或成果具有瑕疵，其风险是由劳务者承担的。
4.劳动报酬的性质。实习生所获取的报酬是由单位的财务系统按月或按约定方式进行支付，与支付报酬期间内单位的利润、产品销售量以及市场价值的波动无关。但是劳务关系中的报酬通常是一次性支付的且与劳务的市场价格紧密联系，变动较频繁。
(二)实习法律关系与标准劳动关系的不同点
1.与单位关系的单一性。标准劳动关系下，劳动者通常与单位具有单一的劳动关系，组织上具有单一的隶属性。但是实习生在服从单位进行劳动力支配的同时，与所在学校也存在教育与被教育的关系。学校对其人身和时间等也是具有管理权和承担责任的。因此，实习生实习期间社会关系不是单一的。
2.工作时间的固定性和法定性。标准劳动关系以全日制用工形式为主，且劳动法对于劳动者的工作时间也有保护性的规定。实习生类似于非全日制用工，但是却缺乏与非全日制用工同等的法律保护，造成单位滥用实习生劳动力的现象。
3.最低工资和税收、社会保障方面的规定。现行法律对于标准劳动关系的劳动报酬、税收和劳动保障具有完善的规定。但是实习生的报酬问题未被纳入考虑，且现行对实习生报酬依据劳务行为进行征税，对实习生的人身等保障更是缺乏。
不难发现，实习关系符合了劳动关系四个方面的基本特征，只是在特定方面不符合标准劳动关系，但是，这些方面并不影响劳动关系的本质。现行劳动法律将实习关系完全排除出劳动法律的保障是不合理的，应将实习关系视为特殊劳动关系予以保护。
特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。从特殊劳动关系的定义出发，实习关系可定义为：大学生一方面在学校接受教育和管理，但同时与实习单位存在劳动合同关系。以特殊劳动关系来对实习关系进行定性，现实问题均可迎刃而解。
四、大学生实习期间利益保障机制的完善
通过对实习类型和实习关系实质的分析，大学生实习利益期间保障机制的建立是以重新定性实习关系为基石的。具体的建议是：
1.完善劳动法律，将实习关系定义为特殊劳动关系。在此基础上，实习生的劳动报酬、劳动时间等最基本的劳动条件都有了劳动法律的保障。
2.加强督促实习协议的签订。实习协议对于实习生而言，是权利和劳动条件的依据。而且提高实习协议的签订率，也能使实习生们加强法律意识，维护自身权益。
3.强行推行实习生商业保险制度。即使将实习关系纳入特殊劳动关系的范畴，实习生还是不能进入社会保险的保护范畴，那对于实习生的人身健康安全应如何保障关键就是要求单位必须为实习生缴纳商业保险，保障实习生获得合理的赔偿数额。
篇2谈研究生公民法律意识培育的合理策略
从现代人类法治社会发展的进程来看,公民法律意识的萌发和推进往往取决于智识阶层民主自觉意识的成长和壮大.研究生教育作为高等教育的最高阶段,恰恰肩负着培育社会精英人才,提升智识阶层综合素质的艰巨任务.然而,伴随研究生教育规模的不断扩张,研究生的法律意识非但没有得到相应的正向发展,反而以复旦投毒事件等恶性案例敲响了研究生法律意识弱化的警钟.因此,深入分析当代研究生法律教育现状,求解研究生公民法律意识培育的合理路径,对提高研究生教育质量、提升公民法律素养、推动社会法治进程都具有重要的现实意义.
一、公民性的塑造-研究生法律教育的目标
法律的根本因素是人,高等教育的实施对象是学生,要探讨研究生的法律教育问题,首先必须厘清理想的研究生教育应当把学生培养成什么样的法律人研究生是社会的精英群体,他们的法律素养不应当止步于对法律常识的基础性了解,而应该提高到对自我公民性认知的精神高度.
公民是社会成员最基本、最普遍的身份和角色定位,公民性就是作为一个公民所应当具备的品行素养、思维方式、行为认知、价值选择和目标追求等[1].法律教育要塑造研究生的公民性,这并不等同于人权至上、消极自由的个人主义价值取向和行为模式,而是理性平衡自由与责任、权利与义务、个人价值与社会价值的关联性,塑造自主的、积极的、有责任的公民品格.培育研究生的公民性,就是要树立他们的法律信仰,是在了解法律常识,具备法律能力的基础上形成自觉的法律意识.既敢于维护自身的权益,又具有强烈的社会责任感;既关注社会价值的实现也关注自我成长的空间;既能理性自律又能促进周遭的秩序化;既尊重法律的公正神圣又有对制度的合意性思辨.
二、以研究式学习带动法律课程的教学改良
不可否认,学校教育的主要形式仍然是课程教学,没有基本原理的掌握,一切教育都将成为无源之水无本之木.本科阶段开设的《法律基础》是大学法律教育的主渠道,在普及法律基础知识方面起到了不可或缺的作用.研究生阶段的法律课程教学不能再简单重复泛泛的法条和案例讲授,要突出科研特征,鼓励学生根据自己的专业方向,利用开展跨学科选修专业部门法课程、与法学专业学生联合学习等方式对传统的教学加以改良.
1.鼓励教学改革立项
法律教育的基本目标是期望学生的学习方式在某种程度上能够延伸到他们的生活世界,回归到研究生教育的现实中来,应当将研究生的专业课教学与法律素质教学紧密结合.鼓励课程负责的教师之间进行更多的合作,这种交叉不是两个或几个课程的松散组合,必须进行系统化的整合,通过学校对这类课程的全局化支撑,使得教师和学生在法律条文与法律规范的对象之间建立起清晰而密切的联系,从而实现从态度本质到思维模式的全方位训练.
2.法学课程与非法学课程的交叉
从目前研究生法律教育的课程设置状况来看,基本上能够区别于本科阶段以《法律基础》一类思想政治必修课的设课模式,部分专业能够通过开设与专业相关的法律课程来满足学生知识体系搭建的需要.例如,建筑类专业的《建筑法规》,经济类专业的《经济法》等,但并非每个专业都开设有相关的法律课程!即使有这类课程,由于课程数量少,且有较强的专业局限性,也无法完全满足学生法律素质培养的要求.
应该打破传统法律专业课程的束缚,根据非法律专业学生的特点和学生的实际需求,有针对性地选择和编排课程内容,设计一系列法律素质公共选修课,充分考虑学生的学习兴趣和他们的实际需要,开发一些对他们的学习、就业以及将来的工作和生活有帮助的课程,教学内容的设计应该考虑到不同专业能力培养的需要.同时,运用多样化的教学手段和方法,提高学生的学习兴趣,促进法律知识的内化吸收,提高研究生的法律修养.
3.开展课堂外的法律援助案例教学
研究生对社会法律现象的认识往往是通过自己在社会生活中的亲身感受得到的,用自己内心确认的道德观念来评价是非,用传统的社会调整方式和手段来处理纠纷.因此,研究生法制教育仅仅传授法律知识、培养法律意识还不够,还应培养他们运用法律知识分析、判断是非和依法办事的能力.
针对研究生群体实施法律实践教学的难点在于实践形式的选择,既要保证教学成效,又不能过多地占用研究生的专业教学时间.可以考虑将非法学专业的研究生纳入到法学专业的法律援助案例教学中,采取由外部机构代理案件,指导教师带领学生组成团队进行任务分解,再由具有法律职业资格的教师最终对学生的办案质量负责的流程模式进行操作.在这种模式下,学生能在法律教师的指导监督之下直接为真实的当事人提供具体法律服务,可以较好地解决人才培养的高目标和社会教学资源的不充足之间的矛盾.在援助过程中,研究生处于主导地位,通过为当事人提供法律服务,如进行法律咨询、代写法律文书等工作,研究生能够更直观地接触到真实案件和当事人,有助于培养他们的法律意识和法律素养.
三、以法治化管理塑造理性的自律精神
法治秩序是靠法律规则来支撑的,但是,法律知识一个行为的底线和生活的边界,它只有在大多数人都自觉遵守的情况下,法律才是有效的.因此,法制教育要将理性的法律自律精神渗透到学校规章制度的贯彻落实中去.学校的规章制度是基于国家的法律和人们的道德认识而建立的,是学校正常的教育教学秩序所必需的.一般而言,学校制定的规章制度既体现法律的精神和要求,同时又符合学校的实际,学校应当将遵守规章制度和遵守法律结合起来,因势利导地进行法律和规章制度方面的教育,让学生认识到规章制度的正确性、合理性和必要性,熟悉和掌握学校的各项规章制度,真正遵守规章制度,按规章制度办事,为今后能自觉遵守国家的法律法规奠定良好的基础.
首先,要依法制定学校管理章程.要理顺高校内部治理的各种关系,就必须建立起一套以理性和法制为基础的组织管理制度,以此来明确大学的办学理念和特色,学校的发展目标和战略、领导体制、治理结构、管理模式,教职工的权利与义务,学生的权利与义务等等.章程作为大学精神的集中体现和大学行为的总规范,实际上是法的治理模式、法的精神和法律条规在大学教育中的延伸和具体化.
其次,规范管理行为.法律的运行本身具有教育意义,同样的原理,高校管理行为的合法性与合理性对学生的法律意识养成也产生着重要的影响.人们往往对于被管理者的学生行为予以更多的关注,鲜有对高等学校的行为的规范化要求.但现实情况是,在校的大学生,尤其是研究生,已经开始挑战学校决定的合法性与合理性了.这就要求大学的管理者改变单向管理的惯常思维,通过规范管理为学校的教学与科研服务,为培养优秀的创新人才服务,而不是通过规定来方便学校管理,不能只强调惩戒,而应该更多地体现人文关怀,让全体师生都融入到法治校园的建设中来.
再次,建立学生申诉制度.研究生的权利意识觉醒程度高,学校在行使管理权力时不可避免地会与学生的权利发生矛盾与冲突,这就有必要开辟一种区别于行政诉讼制度的校内申诉制度.申诉制度除了具有经济性、便捷性的优势,还是高校对学生进行法律精神教育的有力手段.通过建立起科学、完善、合法的申诉体系,并让广大师生参与到申诉受理、申诉委员会的成立、评审案件、听证等申诉环节,让学生深刻体会程序性权利往往是能够决定实体权利正当性的权利,这对他们法律意识的养成无疑是大有裨益的.
四、以校园文化建设促进秩序观念的形成
大学就是一个小社会,除了接受日常的课堂教学,研究生还时时刻刻以法律公民的角色置身于学校的法律生态之中,受到大学校园文化的熏陶和影响,如何构建良好的校园法治氛围就显得尤为重要.校园法治氛围是以法治为取向建构校园文化的结果,又是法治文化在校园这一特定区域独特的表达形式[2].校园文化的核心价值在于育人,这种教化和培养不是简单的知识灌输,而是通过学生主体文化意识的觉醒而产生的文化追求来实现.因而,校园文化所体现的理念和精神直接影响着校园文化育人功能的发挥,直接影响着研究生自觉秩序观念的形成.
营造开放的自由氛围.自由氛围则是高校发展的先决条件,可以毫不夸张地说,失去自由,高等教育就失去了精华.
法治社会也不是一味的提倡惩戒和服从,民主自由的社会只有在批评的声音中才能得以成长.理想的自由氛围应当是权利与责任的有机结合,它能够保障学生和教师拥有完整的思考、判断、选择、批驳的空间,也能够鼓励学生建立开放的立场、树立真挚、正直、诚实的道德观念,而这些恰恰与理性的法律精神不谋而合.
弘扬社会主义法治理念.研究生的法律意识教育重点在于社会主义法治理念教育.所谓法治理念是指人们对于法律功能、作用和法律的实施所持有的内心信念和观念,有什么样的法治理想、信念和观念,就会表现为什么样的立法、执法及守法行为.所以,法治理念是法治建设的灵魂,它引导、支配和决定着法治活动.
社会主义法治理念是关于社会主义法治的理想、信念和观念,是社会主义法治的内在要求、精神实质和基本原则的概括和反映.社会主义法治理念与西方国家法治理念的根本区别在于必须坚持党的领导,坚持马克思主义的指导地位,坚持社会主义道路,坚持人民当家作主,推进社会主义民主法治建设,永葆司法工作的社会主义性质.社会主义法治理念应当与社会主义的本质特征相适应,符合国家经济和社会发展的实际情况,并随着时代的变化和实践的发展而不断更新和深化,这其中也包括对世界现代法治文明成果的吸收、融合,但又决不能盲目移植和照搬西方国家法治理念和民主政治模式.依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导是社会主义法治理念的基本内容.依法治国是核心,执法为民是本质要求,公平正义是它的价值追求,服务大局是它的重要使命,党的领导是社会主义法治的根本保证.这五个方面相辅相成,不可或缺,体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的高度统一.
推进研究生的自我管理.研究生自我学习、自我研究的性质决定了他们活动的无组织性;再加上研究生结构的复杂性,管理就显得尤为困难.因此,应鼓励研究生自己建立相应的社团或其他活动形式.党组织、团组织、学生会、学生社团是研究生自己发展和建立起来的组织,最能体现研究生自我的主体性.这些组织中,都应该由研究生自己进行管理.研究生社团组织相对来说比较灵活、独立,更能直接体现研究生的特点或兴趣,应该在制度、条件与经费上支持研究生社团组织发展,使研究生养成自我管理的习惯.
[参考文献]
[1]马长山.法治的社会维度与现代性视界[M].北京:中国社会科学出版社,2008.
[2]刘鲁吉.大学校园法治文化建构研究[J].山东省青年管理干部学院学报,2009,(2).
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