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浅析缔约过失责任
一、缔约过失概念的创立
何谓缔约过失责任，学者们的归纳不一。但本质上没有什么区别大多数都认可缔约过失是指缔约一方当事人，违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益上的损失时所应承担的民事赔偿责任。①
缔约过失责任理论是由德国著名法学家耶林最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。②耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。
我国《民法通则》第61条规定：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。
二、缔约过失责任的法律基础
到底缔约过失责任的理论基础何在，一直是德国学者们争论的问题，各种学说众说纷纭，莫衷一是，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说四种主张。
侵权行为说认为，除法定情形外，因缔约上过失致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。
法律行为说认为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又分为目的契约说和默示契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约;默示契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。
法律规定说认为，缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。
诚实信用说认为，缔约过失责任的基础在于诚实信用原则③。按照诚实信用原则，从事缔约协商的当事人应善尽交易上的必要注意义务，维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、照顾、保护、忠实等义务，造成相对人损害的，应自负赔偿责任。
对上述各说，我国学者各执己见。但以侵权行为说和法律行为说解释缔约过失责任，有些牵强。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利(当然，缔约人在缔约之际也有可能侵害相对人人身权、财产权，这完全可以通过侵权法加以解决)，侵权行为说有违侵权行为法的基本要求;法律行为说以尚未成立或不存在的合同作为缔约过失责任的基础，实际是把缔约过失责任归入违约责任体系，混淆了两种不同的民事责任。而法律规定说与诚实信用说并无实质差别，只不过是两种不同的表述：法律正是基于诚实信用原则而直接规定违反诚实信用所应承担的法定责任，即缔约过失责任。法律规定说是对诚实信用说的法律确认，或者说，诚实信用说在法律上的表现即为法律规定说①。诚实信用是民法的基本原则，素有帝王条款之称，所以，以诚实信用说解释缔约过失责任的基础显得更为妥切和恰当，而且，此也是学界的通说。
三、缔约过失责任的特点和构成要件
(一)缔约过失责任的特点：
1、缔约过失责任产生于缔结合同过程中
缔约过程何时产生，何时终结，理论界存在很大的争议。一种观点以为，应以要约生效作起点。这主要是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生拘束力，双方才进入特定的信赖领域。双方只有在此情况下，才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要准备等实质性工作，对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义。
另一种观点认为，由于缔约过程是不断变化的，想要确立一个统一的时间点非常困难，也过于僵硬。因此，应根据不同的先合同义务，设立不同的、灵活的、可变动的时间点为合理，而设立的总根据是彼此间信赖的产生。我们认为，缔约应是一种双边的行为，缔约双方必须产生某种订约上的联系，如实际的接触、磋商等，并由此在缔约双方之间产生一种信赖关系，此时双方才能由消极的义务范畴进入积极义务范畴。在此阶段如缔约一方违反先合同义务对相对方构成损害，才能产生缔约过失责任。故缔约过失责任应以要约生效为起始。要约未生效，无从查明双方之间具有缔约上的实际联系，双方不能产生缔约上的注意义务，缔约过失责任亦无从谈起。缔约过失责任至合同成立时归于消灭。
缔约过失责任始于要约生效，止于合同成立。判断应否适用缔约过失责任，关键看缔约方在此阶段有无违反先合同义务而致相对方信赖利益的损失，即合同效力是否在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。以此作为一个评判缔约过失责任的一个重要标准，具有重要的实践意义。如要约邀请，不属于缔约阶段，应不发生缔约过失责任。
2、一方违反其依诚实信用原则所应负的先合同义务
缔约过失责任是违反义务的法律后果。这种义务不是合同义务，而是先合同义务。这种关系虽不以给付为内容，但依据诚实信用原则，当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。缔约过失责任的理论基础，是建立在诚实信用原则基础之上的先契约义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所应负的先合同义务，才导致既不同于违约责任，又不同于侵权责任的新的责任形态即缔约过失责任的产生，并使它取得独立的地位。我国《合同法》第42条也明确规定有其他违背诚实信用原则的行为。应该说，依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。
3、另一方信赖利益损失
根据无损失，无责任原则，缔约过失责任也必须有损失，此种损失应为信赖利益的损失。对于缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，有时确实难以认定，尤其在目前法律没有明确规定的情况下，更难以把握，在司法实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄，甚至漫无边际的现象，也可能出现对同一类型案件有不同的判案结果。所以，信赖利益的损失应限于直接损失，其范围应包括：(1)缔约费用，包括邮电、文印费用、赴订约地域察看标的物所支付的合理费用;(2)履约准备费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支付的合理费用，或因信赖合同成立而购租房屋、厂房、机器设备或雇工所支付的费用;(3)因支付上述费用而失去的利息。
由于实践中缔约过失行为日益复杂化、多样化，有必要在赔偿损失之外考虑其他责任形式的合理性与可行性，如返还财产、恢复原状 ，并允许多种责任形式合并适用，以便最大限度的保护受害方的利益。
4、弥补性的民事责任
对于这一点，有两种观点。王利明先生认为，主要原因在于尽管缔约过失责任在现行法中已得到确认，但附随义务毕竟不是法律明确规定的义务，而只是法官根据诚实信用原则所解释出来的义务。所以对缔约过失责任的适用范围应当有严格的限定它只能在合同责任和侵权责任难以适用的情况下才能适用。
也有学者认为由于缔约过失责任仅产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。这两种观点从不同角度进行了阐述，都比较可取。
(二)缔约过失责任的构成要件：
由于缔约过失责任采取的是过错责任原则，所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面。具体来说，缔约过失责任的构成要件有以下四个：
1、缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。也就是说，缔约人一方在缔约的过程中，发生了违反法律规定的互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实、互相保密等义务的行为。只有当缔约人一方有上述行为时，才有可能承担缔约过失责任。
2、该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不会存在赔偿。当然，这种损失既包括直接损失，也包括间接损失。
3、违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。如果另一缔约人的损失非因对方的过错而是由其它原因造成的，其不得向对方主张缔约过失责任。这里的过错既包括故意也包括过失。
4、缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果这二者之间不存在因果关系，则不能让其承担缔约过失责任。
以上四个要件缺一不可，否则就不能产生缔约过失责任①。
四、缔约责任和其它几个法律概念的关系
(一)缔约过失责任与违约责任的区别
1、产生的前提不同。
缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在，只要违反合同法的规定，就要承担缔约过失责任。而违约责任是一种违反合同的责任，它以合同的有效存在为前提，如果没有合同的有效存在，违约责任就无从谈起。
2、责任的承担方式不同。
缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害赔偿。而违约责任可以由当事人约定责任形式，其方式有多种，如支付违约金、损害赔偿、实际履行等，也可以法定的责任形式予以补救。
3、赔偿的范围不同。
缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。
(二)缔约过失责任与侵权责任的区别
1、责任的前提不同。
缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，并且双方在缔约过程中，产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。
2、责任的义务性质不同。
缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则而产生的先合同义务，如协力、通知、保护及保密等义务。而侵权行为违反的是不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。
3、责任方式不同。
缔约过失责任的责任方式只限于赔偿责任。而侵权责任除赔偿责任外，还包括其他财产责任形式和非财产责任形式，如停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。即使同为赔偿形式，缔约过失责任和侵权责任的赔偿范围也是不同的。缔约过失责任的损害赔偿范围是信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。
4、归责原则不同。
缔约过失责任的成立要求缔约人在主观上必须有过失，即适用过失责任原则。而侵权责任除适用过失责任外，还可适用无过失责任、公平责任原则。
(三)、过失责任与先合同义务
缔约责任是违反先合同义务的结果。先合同义务以合同法的强行规范诚实信用原则为基础。先合同义务可以归纳为以下几个方面的义务：其一，保证合同的真实性。保证合同的真实性，是指合同应体现当事人的真实意思，不能采用欺诈、胁迫等手段促成合同的订立。因当事人自己的过失，导致重大误解的，亦为不真实的合同。其二，保证合同的合法性。保证合同的合法性，是指合同在主体、客体、内容诸方面不得违背法律的禁止性规定，不得违背国家利益和社会公共利益。其三，保护相对放的利益。保护相对方的利益，要求当事人遵守要约承诺的规则与尽必要的注意义务，包括保护(如保管)义务、通知义务等①。
五、缔约过失责任的主要类型
我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。
(一)假借订立合同，恶意进行磋商
假借订立合同，恶意进行磋商。是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。《国际商事合同通则》对此也作了规定，其第2.15条规定：如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判，则该方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。
例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任②。
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
在订立合同的过程中，当事人负有如实告知的义务。一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。
(三)有其他违背诚实信用原则的行为
在订立合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。
六、缔约过失责任的承担
(一)、承担缔约责任的主体
承担缔约责任的主体，原则上应当是合同当事人。特别是在合同未成立、被撤销的场合，一般是要约人、被要约人、被撤销合同当事人承担责任。但当合同无效时，承担缔约责任的主体，就可能超越合同当事人的范围。因此，可以这样表述：缔约责任承担的主体是从事缔约行为的人，不限于合同当事人。无权代理人、滥用代理权人，与当事人恶意串通的人都可以构成连带缔约责任①。
(二)缔约过失责任的赔偿范围
我国合同法第42条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围却没有明确。鉴于缔约过失责任不同于违约责任和侵权责任，其赔偿的确定不能简单地比照后二者，因此必须从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定其赔偿范围。理论界一般认为，缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。信赖利益的损失，既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。笔者认为，这一损害赔偿的范围应具体涵盖以下五个方面：(1)订立合同所支出的费用，包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等;(2)准备履行或履行合同所支出的费用，如仓储费、运费、保险费等;(3)主张合同无效或可撤消时支出的诉讼费用或其他费用;(4)上述费用的利息损失;(5)丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失等。
上述赔偿范围中争议最大的是第(5)项，该项间接损失难以确定，且实践中分歧较大。学者认为，要支持第(5)项赔偿，至少需要具备以下三个条件：(1)与第三人缔约机会在缔约过程中真实存在，索赔方必须对此承担举证责任。(2)该项损失未超出缔约过失人的预见范围，这一点可以参照合同法第113条关于违约损害赔偿范围的规定来处理。该条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。(3)不违反诚实信用和公平原则。
参考文献：
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陈小君：《合同法学》高等教育出版社2003年10月版
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篇2谈我国自然人破产制度的构建及国外经验借鉴
中国的《破产法》是计划经济转型市场经济的产物,主旨在于为参与企业提供合理退市机制,促进资源优化配置.随着经济增长模式集中形成协作端块,仅规定法人破产已不能适应社会需要.最高人民法院失信被执行人名单库上线后短短两月内收录的31259例档案中就有25625例为自然人.房地产市场不稳定与房贷比率居高不下也要求及时制定自然人破产制度以有效保障债权人利益,增强市场信心,确保经济正常运转.
一、现实经济情况亟待构建自然人破产制度
虽然中国经济年均增长近10%,却潜藏着以泡沫严重的房地产行业为重要发展引擎之类的隐患.一线城市的房产租售普遍高于国际警戒线1:300的上限,二三线城市也大多在1:200-1:300徘徊.过高的贷款购房比例孕育着巨大风险.危机一旦爆发,问题就只是支付手段.但是因为这种支付手段的收紧,对于每个人来说,都要依赖另一个人,谁也不知道另外一个人能不能如期付款;所以,将会发生对市场上现有的支付手段即银行券的全面追逐.
每一个人都想尽量多地把自己能够获得的货币贮藏起来,因此,银行券将会在人们最需要它的那一天从流通中消失.全球次贷危机的波及效应、近期大量资金涌入股市、一些房地产调控政策出台以及人口在下一时期将急剧减少的社会预期等,都成为促跌房价的重要因素.
事实上,房产贬值将造成大量贷款坏账,使得自然人处于实质破产状态.在总体放宽的经济环境下,有必要设立自然人破产的相关制度,更好地保护债权人合法权益,给予破产自然人重新来过的机会并警示有产者,从微观上防止社会超支、减少纳税人负担,提高经济效率并增强全民规则意识.
二、其他法系的自然人破产制度
(一)大陆法系
自然人破产制度最早是以古罗马的财产委付制度形式出现,指在债务人逃亡情况下由当时的法务官依债权人申请,发给债权人管理财产的命令,允许债权人使用和处分债务人的财物和资产.管理命令必须公告,在经过一段时间后,若债务人被宣告破产,一切财物和资产将全部被拍卖.拍卖中,由出价最高的人中标.中标后,债务人的一切财物和资产都归中标人,中标人按照中标时对债权人承诺的具体清偿比例偿还债务.这时的财产委付制度中已经出现了破产财产、管理人、破产宣告、清偿、财产分配制度雏形,为现代破产制度的出现奠定基础.
近代以来,德国作为大陆法系的典型代表,积极吸取他国经验,形成独特的破产制度.17世纪德意志各邦将破产立法由商人主义变为一般主义,普鲁士统一德国后制定了《破产法》(1877年).该法的适用范围极为广泛,适用于所有主体.最新《破产法》(1994年)的特色在于规定了消费者破产程序.历经多次修改,亦没有变化主体部分,始终尊崇债权人利益至上.
(二)英美法系
英国较为发达的市场体系导致破产制度出现较早.1543年英国颁布了采取一般破产主义的《破产条例》,附加条件为债务人有欺诈行为才准予适用.1571年颁布《破产法》,改行商人破产主义,规定非商人破产适用其他法律.1914年出台的新破产法仅适用于自然人破产,法人破产则适用公司法,要求不同破产案件类型由不同法院采取不同程序予以执行.
美国现行破产法是《破产改革法》(1978年),产生了深远影响.该法第13章专门规定有权获得救济的破产债务人必须满足破产债务人是自然人(法人或合伙不能提出个人债务人的破产申请)、自然人必须拥有充足而又稳定的收入使其能够按照第十三章确定的偿债方案清偿债务(破产债务人不仅包括工资收入者,还包括个体经营者、接受定期福利救济、抚恤金、退体金的个人)、破产债务人确定化(1的、己折算为金钱的担保债务必须分别低于10万美元和35万美元)等条件.
三、结论
(一)出台自然人破产的相关立法
自然人破产制度在我国仍处于空白,严重损害社会主义法制体系的尊严.在经济结构转型的大背景下,中国有必要出台自然人破产制度相关法律.不同于法人破产程序终结法人资格即宣告消灭,自然人在其经济人格之外还存在生理人格,必须对其保留一定财产以维持基本生活.由于破产法的任务核心是保护债权人利益,对自由财产的范围应作具体考量和明确限定,在实现债权人合法产权的同时保证债务人基本生存权.美国在自然人破产领域的自由财产制度较为完善.虽然部分州的自由财产不以实际价值为衡量标准,而是将财产进行分类,如德克萨斯州的债务人甚至可以保留房产,特拉华州的自由财产不论种类,总额仅限5000美元.但大致可以分为列举法(对自由财产进行分类,明确列举)、限额法(限定自由财产总额)、额外规定(将对债务人有特殊意义的物品进行规定)等,借鉴相关国家经验,中国的自由财产制度可以从债务人生活必需品、债务人职业必需品和对债务人有特殊意义的物品等方面进行规定.
(二)健全完善自然人破产的配套制度
除健全完善破产法本身以外,还应建立相应配套制度.自然人破产不是孤立制度设计,实现需要大量配套制度.包括税收制度的改革、完善社会福利以及个人信用制度等.
首先,有必要改革税务.降低流转税的比例、提高个人所得税的比例,通过个人所得税申报实现对自然人财产的有效监管,防止债务人转移财产或进行个别清偿等,以切实保障债权人的利益.
其次,有必要建立相对完备的社会福利制度.破产的实质是债务人已经不具备清偿债务能力,加之破产信用降低,更不易取得贷款.在设立自然人破产制度之前,首要思考的问题是如何确保破产人生存,此外还应为破产人回归社会提供就业机会.
再次,建立个人信用评级制度.市场经济和城市化是陌生人合作结果,为了确保陌生人之间的交易安全,在中国市场经济不断深入发展的过程中必须建立健全的信用评级体系.
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