下面是小编为大家整理的2022年论国际法效力论文,供大家参考。
篇1
从国际法透视软法的效力问题
【摘要】软法这一舶来词，最早适用于国际法领域，主要是相对于硬法而言，其定义，效力等问题一直都是学界探讨的热点。随着软法在国际环境合作、世界卫生合作、等国际法的多个领域的实践和运用，近来得到了勃兴。本文旨在通过对国际法的效力，以及比较，从而探寻出软法的本质及其效力依托。
【关键词】软法 硬法 效力渊源
国际法即是法，主要是由各国间的协议和习惯形成的，必要时可由外力加以强制实施，是一种较为准确的规则，对当事国具有法律的约束力。软法就其定义而言，学界并没有给出一个十分明确的概念，只是指那些不具有法律约束力但又能产生一定法律效果的国际文件。
一、软法的渊源
硬法就是那些在严格意义上具有法律约束力的法律规范，主要是指的是国际条约、国际习惯、一般法律原则。作为一个相对方的概念，软法是指不具有法律约束力的文件，例如国际组织大会的宣言、决议、行动计划等，这类文件虽不具有法律约束力，却往往有助于国际习惯的形成和条约的产生，对各国的行为具有一定的影响力[ 王曦编著《 国际环境法》，1998 年版，法律出版社，第 70 页]。软法相对于硬法的明确、义务、授权而言，更主要是一种非法律的协定。
二、软法的意义
在国家间的相互往来过程中，条约缔结是一种主要的方式，但并不是一个最为行之有效的方式。条约的生效通常要求国家立法机关的批准，而这一程序传递了关于国家对于条约之偏好的重要信息，而且传达了一种更为严肃的承诺。对于一些国家在签订国际条约以及适用时都极为慎重小心，这不仅仅关乎到一国的声誉问题，同样对国内立法以及法律规范冲突适用等问题产生尤为重要的影响。相对于软法此时便显现了它的优越性，作为非法律形式，它对于各国的拘束力也是十分有限的。
其一，软法可以促进国际事项快速的实施。各国通过会议就某个事项达成共识，采取宣言，会议记录等形式，因不具有严格的惩罚措施，可以促进该项事快速的实施。就国际条约的繁琐过程而言，不仅仅要经过很长一段时间的协商，最终达到国家间意志协调，同时，条约作为国家间的准据使之生效，又要经过国内立法机关的认定，这是一个漫长而突变的过程，例如《海洋法公约》的签订，经过长达十几年的商议才对海洋上的权益进行了较为明确的规制，这严重滞后了有些国际问题的发展。
其二，相较于软法与硬法中的国际习惯而言，从形式上确认习惯法的成立与习惯法作为一项具体标准对一国的拘束力是两个不同的问题。国际实践表明，即便是公认的习惯法规则，也不一定对每个国家都有约束力，因为只要不能证实该项习惯法规则被有关国家的长期一致的实践所接受，该习惯法规则就对该国没有拘束力。对于该国或第三国而言，它对一习惯法则的承认是形成这一习惯法的最基本的因素。而如《世界人权宣言》是在联合国大会上无反对票的情况下通过的，因而它的形式上的普遍意义是不容否定，同样这种形式上的普遍认同是可以作为国际行动的准则。
三、软法的效力
软法作为一个非法律约束力的规范实际上一直起着重要的作用，软法主要通过与习惯法和条约的相互渗透和相互影响发生着作用。会议中形成的决议是可被认作为国际习惯法形成的实质因素。例如，就联合国大会而言，其所通过的决议有两类：一是处理联合国大会内部组织的日常事务决议，对联合国大会的成员有法律约束力。二是涉及其他事务的决议，就其本身而言并无法律约束力，但其由于调整对象和起草方式具有某些法律效力。因此，在适当情形下，决议是联合国大会对联合国宪章的权威解释，而会议决议又是国家行为的明确声明，因此是可以被认作为国际习惯法产生的实质因素。再者，国际习惯形成的要件是被各国长期实践并达成心理认同观，决议便是与会国认同并将为之实践的内容，是作为国际法律依据的构成要件。
作为国际社会的主体，国家行为更多时候是基于国家利益的角度而为。各国缔结的协定，所做的声明，宣言等都是出于利益的耦合，在此基础上，无论其他国家的行为如何，每一个国家都会出于自身考虑去从事同样的行为亦或受制于此。根本原因在于宣言，决议，公告声明等都是各国有意识的行为，即便需要承担一些义务，但权衡利益所得获取的总体大于所失。这也就是软法生存的空间，国家间利益的耦合，并以一种非法律形式表现出来，在利益的较量下，软法的效力也应孕而生。《赫尔辛基协议》便可作此解读，在这项具有软法性质的协议中，西方国家同意承认苏联在东欧的势力范围，苏联则同意尊重人权及基本自由。这一协议尽管只是浅层次的利益合作，而在首要的共同利益为避免在核战争中相互会面敌对方之间，此类薄弱的合作便是人类可以预见的，而此协议所产生的效力也是不容忽视的。
四、软法的勃兴
硬法与软法的博弈之下，主权国家通过实践大都表明对软法的偏好。与之硬法的程序性、严肃性，软法更多的表现为可变性、便捷性，对于国家而言，严肃的国际条约所带来的束缚力尤为过重，在实践中更愿意选择宣言等较之温和的方式去进行某项国际行为，从而为自己想好退路。
随着国际社会的发展，全球性问题大规模、多领域、不确定的集中显现促进软法的快速发展，因为条约的签订或是作为通例的国际习惯形成所需时间过长，软法此时便在国际环境，国际人权，世界卫生合作等领域大展身手。联合国环境规划署、联合国教科文组织、世界卫生组织、欧洲联盟、世界银行以及国际货币基金组织等机构的实践证明，越来越多的国际组织和国际合作领域出现甚至主动选择使用诸如宣言式的文件替代条约。软法在当今国际社会中被大量实践，其所起作用当不容小觑。
参考文献：
[1]人权法学.南京大学法学院人权法学教材编写组[M].科学出版社，2005.
[2][美]杰克戈德史密斯，埃里克波斯纳著，龚宇译国际法的局限性[M].法律出版社，2010，77.
[3].邵沙平，余敏友.国际法问题专题[M].武汉大学出版社，2002，11.
篇2浅议国际法下的外交庇护制度
摘要：近年来国家间交往日益频繁，借口外交庇护损害另一国主权的现象时有发生，外交庇护是否应当被废黜成为讨论焦点。本文从外交庇护与领土庇护及其他保护制度的对比，以期为将来解决争议提供建议。
一、几个著名的案例引发的思考
1949年，哥伦比亚驻秘鲁大使馆在其馆舍内，庇护一位秘鲁的政治领导人海亚德拉托得。两国在庇护等问题上相持不下，最终交由国际法院裁决。
1956年，匈牙利主教J.明岑蒂曾在美国驻匈牙利使馆避难，匈牙利事件主要人物I.纳吉曾在南斯拉夫驻匈使馆避难。
1980 年，数千古巴人涌入秘鲁驻古巴大使馆寻求外交庇护。
二、外交庇护
(一)外交庇护的概念
外交庇护( diplomatic asylum ) ,是指一国使馆或领馆等外交代表机构,给予因违反驻在国法律，并将受到驻在国当局拘捕，而申请避难的人以庇护，使其躲进外交代表之馆舍从而不被接受国当局拘捕。在当代世界各国之中，只有拉丁美洲的部分国家承认外交庇护的合法性，从而互相承认外交庇护权。在本文中，着重讨论一国使用使馆或领馆进行的庇护问题。
(二)外交庇护问题的历史由来
首先，外交馆舍是否能够被用来庇护依据《维也纳外交关系公约》的规定，各国派驻另一国的使馆馆舍具有不可侵犯性，未经许可不得进入。但是，正如台湾学者的观点，外交庇护权并非固有的国家权力，而是外交特权的反射;其次，外交庇护究竟应视为区域性的约定还是国际通用的规则美洲国家关于政治庇护的公约中规定政治犯可以在使馆内、军舰上、军营或军用飞机内受到庇护,表明外交庇护在一定的区域之间是长期适用的，但是否能构成国际法上的习惯，也是引起争议的问题。
(三)外交庇护问题的现状及原因
从1956年明曾蒂事件开始，直到1970年匈牙利政府妥协，允许其离境至罗马居住才结束，时间长达14年之久。不难发现外交庇护不仅时有发生，而且持续时间往往十分漫长，为什么会出现类似问题呢主要有以下两方面原因：
1.使馆的地位特殊性与公约义务规定的模糊性所致
《维也纳公约》中对馆舍的特殊权力有较明确的规定，但对于馆舍的义务却只笼统的规定：不得做与使馆职务不相符合的用途，对于何种用途或者是违反公约规定的用途，有何惩罚措施，却只字未提。使权利与义务处于失衡状态。
2.由于外交庇护的过程中，由于被庇护人在长期停留在馆内的同时，往往使得驻在国与使馆国的外交关系恶化。由于顾及使馆的特殊地位和国家间友好关系，驻在国很少采取强制措施将避难者带离大使馆。这些都是外交庇护长期存的原因。
三、庇护与外交庇护间的区别
庇护(asylum)，是指国家对因政治原因受到其本国的通缉或追诉,而请求政治避难的外国人,允许其入境、居留并加以保护,同时拒绝其本国政府引渡要求的行为。这种庇护也叫领土庇护。而国家主权与领土庇护之间是密不可分的,只有主权国家有资格给予他国国民以庇护的权力，而这种国家权力，源于一国的领土管辖权，也是符合国际法原则的行为。而外交庇护与领土庇护不论在法律效力上、庇护对象以及与国家主权的关系上，都有十分明显的区别。
四、外交庇护与外交保护间的区别
国际法上的外交保护，是泛指一国通过外交途径，对在国外的本国国民合法权益进行保护。而作为一项国际法上的传统法律制度，外交庇护与外交保护在对象上有明显的区别。外交保护只适用于在其他国家的本国国民或者法人，依据通过国籍来定;外交庇护仅适用于外国人，而且范围限定在使馆等场所。其次，在外交机构的职责规定上也有所不同。最后，二者的区别还体现在国际范围内是否认可的效力不同。外交保护是传统的法律制度，受到各国所公认;而外交庇护在实践中被许多国家否定。
五、外交庇护存在必要性问题探讨
(一)外交庇护应当被废黜的原因
1.使馆不是派遣国领土，在使馆范围内庇护将与国家主权相抵触
国家主权是指一国独立自主处理本国内政外交事务的权力。而领域管辖权，是使国家对其领域内发生的一切事件有管辖权。治外法权说认为：使馆是派遣国在驻在国领土的延伸，应当视为派遣国的领土范围。但更多学者认为，外交使馆当然属于驻在国领土范围以内，利用使馆庇护无疑侵犯了所在国家的领土主权，因而在实践中对于外交庇护也多持否定的态度。
2.使馆所具有的外交特权中，没有关于庇护的规定
在外交特权与豁免的规定中，外交使节在接受国享有一定的外交特权和豁免，但这样的优待，源于接受国对其所代表国家的尊重，以及对其执行职务之需为必要而拟定的，但并不意味着使馆可以超出国际法规定的特权范围，或者是违反接受国的法律，对使馆外的人员进行庇护。
3.使馆的不可侵犯性，不能成为外交庇护的理由
使馆馆舍作为派遣国完成外交使命执行外交职务，以及外交人员办公和档案文件保存地，在各国外交上具有十分重要的地位。维也纳两公约均未涉及使馆和领馆馆舍提供庇护的问题，而外交庇护与使馆馆舍的不可侵犯性又有天然的联系，在治外法权说的时代，能够为外交庇护提供合法的依据，但将使馆馆舍的不可侵犯性，与利用使馆馆舍庇护逐渐分离，已经成为现今国际法的主流观点。
4.从国际法渊源上来讲，外交庇护不能构成一种惯例
国际法的渊源包含两种：惯例和条约。而惯例需各国通过长期实践中形成，并被各国承认具有在法律上被约束的效力，只有两个条件同时达成，才能认定该习惯构成国际法意义上的惯例。目前只有拉丁美洲国家在实践中承认外交庇护，而美洲国家之间订立《哈瓦那公约》中，虽有关于庇护的规定，但以美国为首的众多国家对该公约中所载的庇护原则提出保留。因此，外交庇护并不满足作为具有产生法律拘束力的行为规则。
(二)外交庇护可以被允许的例外基于人道主义保护
但是，当外交庇护的合法性与生命权力相权衡的情形下，出于人道主义保护的考虑下，使馆可以对任何遭遇此种风险的人给予一定的保护。但这种保护，应当是有条件的，并在事后及时加以处理，体现尊重生命权的精神，可以作为允许外交庇护的一种例外。
