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篇1
浅析我国反就业歧视法制建设的必要性
一、就业歧视概述
我国相关法律法规并未对就业歧视做出具体概念界定，要探讨此问题则务必对所谓就业歧视下定义。反观西方早期立法，法国《人权宣言》规定所有公民都是平等的，故他们都能平等地按个人能力担任官职、公共职位和职务，除了德行和才能上的差别外，不得有其他差别.英国于 1965 年通过的《种族关系法》和美国于 1964 年通过的《民权法案》均未对此做出规定，早期立法规制就业歧视或许只是一种初步尝试，目的在于纠正实践当中存在的些许歧视现象。20 世纪初这种反歧视立法所关注之重点集中在保护形式上的平等，包括反对同种情形区别对待，反对对宗教、民族、年龄、性别等不同特征实施差别待遇。欧盟对此在《保护人权与基本自由公约》中明确，基于法律面前每个人有权且平等地得到法律平等保护之基本原则，任何人依法拥有的权利都必须受必要保障，不因所在种族、肤色、民族、社会出身、言语、政治色彩、性别、财富、出生背景等方面得到特别歧视。在这种立法背景下，国际劳工组织的《关于就业歧视公约与建议书》为就业歧视一词做出了初步的规范性定义：所有依据政治观点、种族、性别、肤色、宗教、社会出身、血统或民族所作的差别待遇，都将不利于在就业抑或职业选择上保证权利平等和机遇均等，这便构成就业歧视。可以看出，对于什么是就业歧视,国内外并未对此达成共识。
本人认为，所谓就业歧视就是用人单位在与劳动者签订劳动合同之前、之后，解除劳动合同之前、之后，或者在用人单位所实施的招录公告、员工聘用、职业培训、任职升迁、职业保障等一系列行为时，在没有法律上的合法理由，以性别、种族、性格、地域、健康、年龄、体貌、户籍、婚育、学历、宗教、政治等为标准对基础条件相等或相似的劳动者进行不平等的限制和排斥，使其不能享受与他人相同的平等的工作待遇，导致劳动者的平等权受到践踏的一系列行为。
二、就业歧视法律规制的必要性
1、我国就业歧视现状
当下我国就业市场上，大量的存在着就业歧视现象。根据相关调查，将近百分之九十的招聘公告中出现了就业歧视条文，这些条文正好涵盖了上述的歧视标准，如性别、年龄和体貌等。就业歧视随着地方经济的竞争发展逐渐越演越烈，甚至有人认为就业歧视是行业规范、是领域准则，即俗称的潜规则.一方面企业强势，一方面劳工弱势，导致就业歧视现象早已司空见惯，加上国家本身对禁止就业歧视缺乏制度上的指引和程序上的普及，社会劳动救助机制缺失让反就业歧视不具备实际操作性和实施可能性，劳动者当然不敢维权、不能维权、不会维权。
2、我国就业歧视立法不足
从 1949 年到现在，我国的劳工立法在关注劳动者就业平等权方面经历了一个从无到有的过程。然而到目前为止，我国仍然未真正出台一部专业的反就业歧视法律，现行实施的立法对反就业歧视的规制还不够具体全面，有关反就业歧视的规定过于分散在各个部门法和相关法规、规章中，整体上缺乏具有可操作性的统一规定。
尽管我国相关法律法规先后规定了禁止就业歧视的基本原则，但对就业歧视概念以及外延的规定非常局限，未能全面具体的体现就业歧视的涵义，现行的相关反就业歧视法律已经无法适应时代变化发展的需求。当下我国就业歧视法律规制构架表现出法条分散、立法水平较低、原则规定模糊等特点，对比外国立法，我国立法的不足集中表现为：一是就业歧视概念不清晰。二是法律认定的歧视标准缺乏，怎样从程序上认定就业歧视,我国目前法律法规大多只进行原则性规定，缺乏具有实际操作性的具体条文。三是受歧视救济途径不明;四是法律责任分配不明确，法律责任的不明确体现在侵权责任规定不具体，举证责任规定不科学。现行立法当中对用人单位实施就业歧视行为所应当承担之侵权责任规定空泛，不具备太多的现实操作性，在实践当中的劳资就业歧视纠纷中，如果举证责任由受到歧视的弱势一方承担，将造成取证困难、维权成本过高等尴尬局面，加上劳动者遭受就业歧视大多发生在公共领域，进行取证工作则必然涉及工作场合，这对劳动者人格尊严和心理承受也造成了极大压力。
三、制定与完善我国反就业歧视法律的建议
1、明确就业歧视的定义
给就业歧视下定义将影响到新制定的《反就业歧视法》能否得以真正落实，也是决定实务领域能否真正为劳动者扞卫权益。我国在研究制定就业歧视的定义时，应立足本国国情，并借鉴外国先进的立法经验，科学地对这一核心概念进行界定。
界定就业歧视的概念应该清晰规定就业歧视的类型。如前文所述，就业歧视在时间要求上包括用人单位在与劳动者签订劳动合同之前、之后，解除劳动合同之前、之后;在行为要求上包括用人单位所实施的招录公告、员工聘用、职业培训、任职升迁、职业保障等一系列行为。也就是说，但凡在以上时间以及行为要求中，把性别、种族、性格、地域、健康、年龄、体貌、户籍、婚育、学历、宗教、政治等作为标准对劳动者实施差别化对待就属于就业歧视。
2、加快制定专门的《反就业歧视法》
当下我国劳动法律关于禁止就业歧视的规定较为分散，且规定过于原则化，缺乏系统性的规定，制定一部完整的专业的《反就业歧视法》显得迫在眉睫。制定专门性的单行反就业歧视法律，让其具备独立性地位，构建反就业歧视法律体系。现行法律规定仅仅列举式地规定了若干弱势群体，诸如残疾人员、疾病携带者、妇女等，未将受害主体扩大到任何劳动关系中的劳动者，凡是在劳资关系当中遭受就业歧视的劳动者就应该被纳入就业歧视承受者范围，让其真正享受法律同等保护。
3、建立解决就业歧视问题的专门机构
现阶段，我国解决劳动争议的部门机构仅限于各级劳动部门，即劳动保障局，以及劳动争议仲裁委员会。这类机构尽管在职责分工上有法律规定，但各项劳动争议工作在实际操作中很难实际完成任务。针对就业歧视问题尚难以发挥其行政职能，难以做到公平公正对待。我国亟需构建一个专门性解决就业歧视的部门机构对实践当中的就业歧视案件进行统一处理和合理解决。构建反就业歧视机构，应赋予其行政职权，在行政地位上应脱离地方劳动职能部门，独立行使职责并专门负责就业歧视争议问题。机构人员的组成应该坚持专业性原则，将行业专家、法律工作者等专业人才纳入机构编制当中，并科学的配套工作实施程序，形成从人员到机制一整套完整的机构工作体系。
4、明确就业歧视的法律责任
用人单位是就业歧视的主要实施者，避免就业歧视则需要明确法律责任，从源头上遏制各种就业歧视行为。现实当中用人单位之所以敢频繁进行就业歧视正是因为法律并未对此行为的法律后果做出详细规定，规制就业歧视那么应该明确其法律责任。从行为的轻重可以要求用人单位分别承担：赔礼道歉、恢复名誉、恢复职位、工资福利、赔偿损失的责任。在各种责任中，重点应该研究规定惩罚性赔偿，这一经济赔偿应该足够弥补劳动者因就业歧视而所受到的精神上和物质上的损失，从量的角度上看。经济赔偿数额不应该做具体的限制规定，将这一具体的标准审核交由专门机构负责，如上述的反就业歧视专门机构。这有利于体现公平正义，从而使我国的就业市场和就业机制更加健康的发展。
5、完善就业歧视的法律救济措施
当前，我国关于劳动争议的司法解决途径依然是通过仲裁或者起诉进行，劳动争议的受案范围规定为劳动者与用人单位已经建立起劳动关系，而就业歧视事件的发生则多数存在于劳动关系建立之前。那么，完善救济则需要拓宽途径，从立法上扩大受案范围，将就业歧视纳入劳动争议范畴，特别应该指出，在用人单位和劳动者并未实际建立劳动关系的求职阶段，发生就业歧视应该被视为劳动争议，只有这样反就业歧视才具有现实意义。同时，对就业歧视争议案件的处理部门、案件审理程序进行详细规定，以解决现实中劳动者投诉无门、投诉无方的窘境。再者，鉴于实践当中用人单位与劳动者常常处于地位失衡状态，有必要在责任分配上实行举证责任倒置，加重用人单位一方的责任，通过这一调整来维护劳资关系，平衡长期以来存在的权利义务关系不对等。
【参考文献】
[1] 林燕玲.批准和实施1958 年消除就业和职业歧视公约对中国社会的影响 [J]. 中国劳动关系学院学报，2006(04).
[2] 卡尔.马克思.资本论 [M]. 人民日报出版社，1930.
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[4] 李薇薇.禁止就业歧视国际标准和国内实践 [M]. 法律出版社，2006.
[5] 张抗私.就业问题：理论与实际研究 [M]. 社会科学出版社，2007.
[6] 贺东山.新法律环境下的弱势群体就业权保护研究[M].中南大学出版社，2013.
篇2浅析实践性法学教学困境
一、实践性法学教学的开展
目前，已有越来越多的高校开展了法律诊所教学。总体来讲，我国实践性教学取得了一定成就，也积累了不少经验，但只能算是刚起步，开展实践性教学的学校相对于全国二百多所法律院校，仅是凤毛麟角，没有形成规模和气候。然而，法律实践已证明实践性法学教学是一种全新独特、科学实用的法学教学模式，能使学生在思考和快乐中接受法律，在实施中受到广大学生的喜爱;它重视学生实践能力的培养，提高了学生应用法律的能力，必将受到公检法等实践部门的肯定;它能无偿给社会弱势群体提供法律援助，体恤贫弱者，匡扶正义，服务社会，受到当事人和社会的欢迎。因而以诊所教育、法律辩论课为主的实践性法学教学模式是今后我国法学教育发展的趋势。教育部和各法律院校必须充分认识到这种教学模式的优势和价值，积极创造条件，克服困难使其深入发展，以彻底改变目前僵化、死板、纸上谈兵的教学方法。目前，实践性教学难以占据法学教学的主导地位原因是多方面的，本文重点就法学教学目标和学制中存在的制约因素及解决对策加以探讨。
二、我国法学教学目标问题及其完善
目前实践性法学教学除少数高校在国外基金的支持下开展以外，并未在全国广泛推行和实施，它要撼动传统教学模式，占据高校法学教学的重要地位还存在以下障碍。
(一)法学教学目标模糊不定
实践教学没有指路航向。法学教育目标是由法学教育中内在的、与生俱来的二重性决定的，法学教育具有职业技能培训性和学术研究性，它的目标自然也就有两个：一是培养实践型人才，二是培养学者型人才[2]。那么我国应确定什么目标呢是双重目标还是单一目标，这是摆在我们眼前关乎法学教育性质、宗旨内容、方法等一系列问题而亟待解决的课题。就教学方法来讲，不同的教育目标要求采用的方法不同。实践型人才需要采用侧重培养学生职业技能的实践性教学方法，开设法律诊所、法庭辩论、律师职业道德等基本课程。而研究型人才则侧重培养学生对法律体系、规则、原理的全面掌握，教学多采用系统讲授的方式。一国培养何种类型的法律人才，就需要有与这一目标相一致的教学方法。有人认为我国法学教学目标应定为双重目标，即本科阶段的法学教育定位于职业技能训练或培训，本科阶段以上的法学教育定位于学术培养[3];也有人认为借鉴以美国为代表的法学教学目标培养合格律师，学生毕业就可以进行律师实务操作。
此观点认为法律是一种活动，而不是一个概念或一组概念，法学就其性质来说主要不是以学术为导向，而是以解决问题为导向[4]。法学院的教学目的不只是教授法律，更是教授法律人技巧。至今我国的法学教育目标仍不明确，从统一司法考试和招收法硕的改革看，培养目标倾向于实践型人才，但实际法科中无论本科还是研究生阶段的学习，理论和实践都严重脱节，毕业实习流于形式，除了少数开展法律诊所课程的院校外，绝大部分法律院校实践教学非常薄弱，几乎没有开展。可以说，我国是以通识性教育或研究型教育为目标的。我国法学教育目标存在着理想中的实践型和现实中的研究型或通识型的矛盾。目标不定，隐性的通识型或学术研究型培养目标，使我国的实践教育缺乏思想指导。如同未来产品没有合格检验的标准，进而也就无法确定最佳的生产方式一样。从世界各国法学教育的发展趋势看，美国实践性教学模式已被普遍接受和大力推广。
各国为支持开展实践性法学教学方法，在教学目标上都进行了相应的改革。德国《法学教育改革法》于2003年7月1日起实施，其培养目标确定为培养具有全方位工作能力的法律人，即培养在任何法律职业领域都有能力开展法律工作的专业人才。日本法学教育方面的改革，也改变过去注重培养法学人才的倾向，将培养大量的具有法律实务知识的人才作为法学教育的目标。我国当务之急就是要明确法学教育的目标。随着全球化的深入，中国要与西方法律人平等对话，开展有效竞争，在专业训练上就应具有同质性。学生单纯地、脱离实际地接受信息必将导致他们缺乏实际操作和对抗能力，将不利于树立我国法律人的形象，更无法有效保护我国当事人的利益。我国应尽快确定以培养具有专业技能的法律人才为主的教育目标，这是现实社会对法律人才培养的需要，也是为有效培养这类人才的最佳实现途径实践性教学方法的实施提供保障。
(二)确立有侧重点的双重目标为实践性教学指明方向
虽然法学教学目标具有二重性，人们对于这一问题的认识也是见仁见智，各持己见，无论怎样确定都有其合理性一面，然而合理性并不意味着最佳性。教育目标是实现个体的全面发展，推动社会的不断完善和进步，其价值取向是使个体和社会均达到最佳状态。法学教育目标也应如此。那么，这个目标如何确定呢从个体和社会两方面看，一方面进入法学院的大多数学生最终将进入司法部门，从事法律实务工作，少数对法学科学理论感兴趣的，将进入研究或教学部门工作。显然，要满足大多数个体的需要，应确定专业技能培训的培养目标。另一方面，社会对于法律的需要主要在于运用法律的精神、原则、规范维护个人及社会整体的利益，解决各种社会纠纷，维持社会的稳定和可持续发展。即需要把静态的法变为动态的法，而不是静止不动的法律概念、条文和规则。
正如霍姆斯大法官所说，法律是经验而非逻辑。从这一层面看仍然可以将我国的法学教育目标确定为培养具有法律专业技能的人。当然，确定了实践型人才培养目标，并不能因此得出法学教育就可不重视学生理论素养的培养。通常情况下法律实践训练与法律理论学习并不矛盾，它们在许多情况下是相互促进和提高的，丰富的实践经验又会促进理论的进一步提高。法律必须包含这一对要求才能促进法律的进步[5]。由此可知，法学教育目标需要既能满足社会和个体的主流需要，又能顺应法律教育的内在规律，在实现途径上既不能搞目标的平衡论，也不能搞纯粹的单一论，而应该是有侧重点的双重论。即总体培养目标应该确定为以培养职业技能为主，兼顾学术研究或通识。具体到研究生层次可作为特例，在坚持双重论不变的基础上，把侧重点由技能训练倾向到学术培养。有了这样明确而又符合法律教育规律和社会需要的教学目标，法律实践性教学也就有了指路的灯塔。法律院校的教育观念、教学模式、教学内容和方法都会随着实践性教学模式地位的确立而转变，实践性教学也就不会变成装饰门面的花架子而会被落到实处。
三、我国法学教育学制问题及完善
(一)学制太短不利于实践性教学的深入展开
如前所述，美国法学教育以职业技能培训为目标与其教学体制有关，美国法学教育是建立在四年通识教育基础之上的研究生教育，学生入学前奠定了良好的人文基础，学生在获得本科学位之后，使职业训练成为可能。德国、法国、日本都有本科教育之后的研修制度，学生本科毕业后要接受至少一年的实务培训。这些国家的学生在长达67年的法学教育中，技能训练有较深入扎实的理论功底做基础。但我国学制短，学生又来自各种学校，缺乏基本的社会科学知识，综合素质低，如果片面强调技能只能是空中楼阁，无法操作。短短四年，莘莘学子既要完成通识教育，又要进行专业技能训练，时间过紧，学校在通识教育和技能培训方面捉襟见肘难以兼顾。结果只能是先补文化素养的课，而技能训练只是作为陪衬，无法深入开展。换言之，我国的法学教育学制短，学生在这期间不能同时完成技能训练和知识的积累。其中严重缺失的部分就属专业技能培训。也就是说，实践性教学缺乏实施的足够时间和素质基础。对此，实施法律诊所教育的大学生就深有体会，有学生指出诊所课堂非常有益，但是由于学习时间短暂，在实习期间有些人无法接触一个案件从始至终的过程而只能接触某案件的某一环节。这种局面一方面使技能训练无法深入而难免流于形式，另一方面不能更好地为当事人服务，以实现回报社会的初衷。
(二)延长学制保证实践性教学的顺利进行
对于法科学习的学制，世界上大体有两种模式。一种是以美国为代表的4年通识教育基础上的硕士教育，毕业生在有资格参加工作或律师资格考试以前需要在大学花费至少7年时间。另一种是以欧洲国家为代表的，先进行4年法学教育，毕业后在正式执业或参加律师考试以前平均花费3年时间进行实际能力培训。我国应采取哪种模式呢对此存在不同观点。有些学者认为，必要时应扩大法学院的双专业学生(学制56年)，进行学制改革，这无论对学生或是法学界都有很大好处[6]。另有些学者认为，中国的法律教育模式在许多方面与大陆法系相近。但是，大陆法系的一个制度设计在我们这里却完全被忽略了，这就是大学教育之后的职业训练安排。我们今天要做的，首先要在观念上把法律教育和司法研修明确加以区分，同时找回被遗漏的研修期[7]。笔者看来，两种模式虽然形式和技能训练的机构不同，但时间和年限或实质上是相仿的。从形式上看，美国法学院直接招收本科生入学，欧洲国家招收高中生入学;从技能培训机构看，美国由法学院组织，学校教师培训，而德、日等国由司法界组织，直接由法官、律师培养。
两种模式的相同点为职业技能培训前，先进行素质教育，时间均至少在4年左右。我国选用哪种模式应主要考虑改革成本及效率。若借鉴美国，有利之处在于我们已有多年招收法硕的经验，法律硕士教育旨在培养从事法律实务和社会管理方面的高级专门人才，具有显著的法律实务教育指向，这在目标与学制上与美国法学教育是一致的。实际上，我国法硕的培养模式与法律本科教育并无多大差别，未重视实务培训。针对形似神不似的状况，我们只要把法硕以法学理论教学为主的现状改为以职业技能培训为主的情形即可，具体培训以实务部门的兼职教师为主。美国模式对我国法律院校的不利之处是各法学院招生数量会大幅度降低，将影响高校收入，高校法学院尤其是法律专门院校未必能配合。若借鉴德、日模式则必须增加总的学习时间。法律院校只完成4年的通识教育，这与目前体制相似，但之后2年左右的研修培训任务却相当重。目前我国还没有研修制度，相应的机构未建立，师资未形成，实施成本比较大。
综上所述，笔者认为选择美国模式较为经济，理由如下：(1)研修机构的筹建，成本很高;(2)高校聘请兼职教师或培训实践教师完全有可能;(3)目前各法律院校发展速度过快，招生规模过大，而相当多的法学毕业生不从事法律职业，仅完成了通识教育，实则是一种浪费。因而各院校不如减少招生，在提高教学质量上下工夫，狠抓薄弱的实践环节。在学制延长，即培养一个复合型法律人才由4年增加到67年的情况下，为学生和学校接受和实施实践性教学模式创造了有利条件。(1)学生素质提高，使技能训练成为可能;(2)时间有了保障，学生可以充分消化、理解、体验法律规则原理，并进一步深入实际，尽快掌握技能，把理论学习和实践活动有机结合;(3)延长学制可以使我国法律高级学位教育制度趋于统一，确立实践性教学的合理地位。毋庸置疑，法律硕士教育的置办，势必导致在研究生教育阶段学术型和实务型双轨制并行的局面，从而使法律高级学位教育制度趋于复杂。若以法律硕士教育取代法学硕士教育制度，则又如何保持法律专业学术型教育制度的上下衔接关系[8]延长学制后，双轨合一，培养目标一致，不用担心法律硕士研究生教育阶段的培养目标仅以法律实务为指向，那么，完全摒弃法律学术目标的做法就是可行的。因为在67年的学习中以职业培训为主，在博士研究生学习阶段以学术培养为主。以上对我国实践性教学中存在的教学目标和学制方面的症结和解决方法进行了初步的思考和探讨，旨在引起各界对这一有效的法学教学模式的重视和扶持，以提高法学教学质量，满足社会发展对法律专业人才的期望和需要。
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