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篇一 《 严复《政治讲义》论析 》
【摘要】在严复的著译作品中，1906年出版的《政治讲义》是惟一一部专门阐述政治科学的著作，这使该文本在思想史上具有独特的意义。严复用历史的、比较的方法阐释政治学说，同时，也清楚地表明了自己坚持君主立宪的主张。本文尝试从宪政史的角度对严复君主立宪思想的背景与特质进行分析，重点考察严复那一代知识人思考政治法律问题的方法。同时，对严复在《政治讲义》中提出的量化的自由观、有责任的政府观、地方自治论等进行阐释。
【关键词】严复;《政治讲义》;历史精神;宪法
引言
1905年是中国革命团体大联盟在东京成立中国同盟会的一年，也是清廷以立宪君主制消弭革命烈火以自救的一年。这一年的夏天，与清末的政治课题关联最深的是严复(1853-1921)应海上青年之邀，在上海以何谓政治为主题连续进行了八次演讲，并于次年出版了《政治讲义》一书。[1]这是严复惟一的以专门阐述政治科学为内容的著作，而且是中国人将科学这一概念用在自然科学之外的领域的首次尝试。[2]这些都足以使这一文本具有思想史上的独特意义。本文尝试从宪政史的角度对严复君主立宪思想的背景与特质进行分析，重点考察严复那一代知识人思考政治法律问题的方法。同时，思考中国式宪政观形成过程中对历史精神与西方法学观念依赖、转化和改造的独特方式。
时代要求从各方面修正对权力的旧观念，而严复对作为科学的政治学的探讨却是相对独立地进行的，与当时的中国政治状况并不必然相关。构想最好的政体，或者为清廷的执政者探索政策技术等，都不包含在他的课题之中。这是严复作为中国第一个政治科学家的独特性所在，也正是在此意义上，他对于政治、法律的讨论才最值得我们关注{1}。虽然严复通常被当作一个君主立宪主义者来观察，但他的学说却不同于一般变法论者的自上而下的君主一元论立场，这种立场主张君民一体，上下一心的君主立宪之公：公谓无私，平为无偏，公以庶民之心为心，君民无二心，平以庶民之事为事，君民无二事。严复则是从民(以士大夫为中心)的立场来阐释其政治学说的，而且他主张平等地赋予民政治权利的民权思想亦引人注目{2}。严复的这种独特性还反映了20世纪中国思想在应对现实问题上的自主性和内在理路。总体上来看，严复(和梁启超)的政治保守主义与文化修改方式与张之洞的中体西用论和五四时期的全盘西化论均不相同。他们不但强调先秦学说的意义，而且主张中国有关内在世界(伦理与形上智能)的认识，与西方有关外在世界(主要是科学和民主)的知识结合为一，同时外在世界还要维系中国五伦的秩序，而内在世界也要肯定西方如所以我存、开明自营等精神，由此反映出严复、梁启超等知识分子在面对西学时，表现出自主性的批判精神{3}。
史华兹教授在《寻求富强：严复与西方》一书的开篇就提出一个常常被人们忽视的问题：西方并非一个明确的已知量{4}。严复对西方的观点提出了中国式的挑战，如同为此书作序的哈茨教授所说：西方思想的西方评论家告诉我们较多的是我们已知的事情;而严复进一步告诉我们所不知道的事情。{4}1史华兹对严复译著做了细致的分析，唯独对《政治讲义》只是一笔带过，是写作上的疏漏，还是暗藏玄机这个问题只有中国读者自己去解决了。
一、《政治讲义》的前提
严复在《政治讲义》中阐述的政治学说立足于几个基本前提。这些前提是作为理所当然的既定条件被提出来的，并未证明其妥当性。第一个前提是，人在本质上是社会性的存在。他以民生有群来表达。严复认为：世之有政治，乃五洲不谋而合之一事。其不谋而合者，以民生有群故。换言之，社会是自然必要成立的，并非是由于人的作为而创造出来的。值得注意的是，作为《天演论》的译作者，严复一直是以一个进化论者的身份来进行讨论的。《政治讲义》中屡屡提及他的译著《社会通诠》，书中阐述的就是政治社会的进化过程。[3]然而，对于严复来说，天演进化并非意味着对于进化的前阶段的否定，国家、社会每一阶段的存在都有其理由，因天时、地利和民质而有所不同。因此，在对国家等政治学概念作考察时，应不设成心于其间，正是这种态度使严复能以更开阔的视野来观察政治现象，尤其是中国的立宪问题。对此，严复有明确的表述：
东西先儒，言政治者，系问人既合群之后，所相维系，以何者为最优故其所取，往往在文明之国，而弃草昧之群。吾人为此，眼法平等，所求者不过其国家，其形质，天演之程度，与之演进之定法耳。惟吾意不薄草昧而厚文明，故其视国家也，亦与前人异。文明之语言胜于草昧远矣，顾不得谓草昧者为不能言。草昧亦有君臣，故草昧亦有政府。政府同而所以为政府者大殊。吾今欲进而论之，意将由吾意中设最美之目的，以后递验古今所有各政府，几人达此目的，几人未达，而后治乱盛衰有可论乎顾此法前人多有由之，即其所谓最美目的，真不胜其繁也{5}。
第二个基本前提是治与被治的关系必然存在。即社会(群)必然分为治者与被治者，这里必然存在着支配关系(管辖、管束)的命题。严复将确立治权的社会称为国家，国家与社会之间并没有严格的区分。他认为人类历史在很早的阶段就成立了国家。这样，为了统治而不可缺少的机关就是政府，因此，天下无无政府之国家。同时，在严复看来，政治学问题，乃是国家，凡是国家，皆有治权。因此，对国家、治权(政府)的考察，自然成为讲义的核心内容。
《政治讲义》的第三个基本前提是国家的有机体理论。他认为国家同生物一样是有机体(有机之体、官品)。严复认为国家不是零散的个人的集合体。就像生物中由细胞构成各个机关而承担各种生命活动一样，国家也是由各种各样的机关承担不同的作用而组合起来才得以存在的。因此，同生物有机体存在进化现象一样，有机体的国家也存在进化现象。进化是有机体适应环境变化的现象，因此，国家的进化必然是渐进的过程{6}。严复主张，国家虽是由人所为，但仍是天演之物，其程度高低，皆有自然原理，一切因其自然，而生公例;非先设成心，察其离合。
在方法论上，严复也有自己的独特之处。大体而言，他将作为科学的政治学所使用的方法概括为四种：进化的方法(天演术)、归纳的方法(内籀术)、比较的方法(比较术)、历史的方法(历史术)。在《政治讲义》的第一会，严复就强调他要论述的政治并非中国古代的治术，而是作为一门科学的政治学。他尤其强调归纳的方法，所谓的内籀之术就是对待政治学的根本态度：初不设成心于其间;但实事求是，考其变相，因果相生，而谨记之，无所谓利害，无所谓功过。按严复的理解，为内籀学术，莫不有史。吾国或谓之考。如钱币考，钱币之历史也。{5}1244换言之，是以传统中国的考据学来研究政治学。基于这样的方法，严复将《政治讲义》的内容概括为如下四个方面：吾将取古今历史所有之邦国，为之类别而区分;吾将察其政府之机关，而各著其功用;吾将观其演进之阶级，而考其治乱盛衰之所由;最后，吾乃观其会通，而籀为政治之公例。{5}1242-1250
二、量化的自由
从哪里入手来理解严复以古文的方式对现代政治概念的描述呢佐藤慎一认为，《政治讲义》最大的特色在于用彻底量化的态度来对待专制与自由这一问题，而这一特色也是理解严复的关键所在：
在20世纪初的中国，对专制与自由的问题虽然从各种各样的立场展开了不同的论述，但是除了严复之外，所有的论者都是将专制与自由作为质的问题来把握的。具有这种想法的思想家，在近代中国是极为稀有的。围绕着严复的思想特质，是应该将其视为保守的还是应该将其视为革新的，或者说是应该将其视为西方派还是应该将其视为国粹派，等等，虽然展开了一些没有什么结论的议论，我认为这里所说的执著于从量的方面来把握政治现象，正是处于其思想特质的核心位置{6}271 -272。
自由的问题是《政治讲义》中最重要的主题之一，严复是把它作为一个基础性的概念来分析的，通过对自由的解释，他得以表达自己的立宪观和对诸如专制、议院等概念的看法。在《政治讲义》中，严复界定自己要论述的自由为政界自由(国民的自由)，而非伦学中的个人自由(个人的自由)。政界自由是与管束为反对的概念，而伦学中的个人自由指的是穆勒在《群己权界论》(《论自由》)中论述的个人对于社会之自由。也就是说，严复这种政治上的自由是有关人们在国家这一政治社会中的行为的界限，与个人的伦理上的自由是不同的。那么，这种政界自由的独特性何在呢严复认为，自由者，不受管束之谓也;或受管束矣，而尚不至于烦苛之谓也。简而言之，政令简省为自由，民之自由与否，其于法令也，关乎其量，不关其品也。从自由与政府的关系来看，因为自由是与所谓管束相反对，而受管束者，受政府之管束，故自由与政府为反对，因此，自由达于极点，是无政府。反之，如果政府管束过多，自由也就被否定而无意义了。这两种极端的状态都是极少见甚至不可能出现的情况，因此，无论在什么国家，自由的有无常常都只不过是程度的问题。正是基于这样的认识，严复认为，民之自由与否，与政府之仁暴，乃绝然两事，留自由名词，为放任政体专称可耳。在某一国家，在何种程度上实现自由这一问题，不是由其政府的形态如何来决定的，而是与其国家所处的条件，如天时、地质、民质有着具体的关系：
(自由)自其本体，无所谓幸福，亦无所谓灾害，视用之者何如耳。使其用之过早，抑用之过当，其为灾害，殆可决也。独至当为灾害之时，喜自由之说者将曰：此非自由，乃放肆耳。虽然，自不佞言，真不识二者之深别也。嗟呼!惟欧民气质之异于吾亚，故当深受压力之际，辄复建自由之号，以收召群伦。夫既建之以为号矣，则不得不扬之于九天之上，一若其物为无可疵瑕也。而其民缘此而实受其福者，诚史不绝书。夫国民非自由之为难，为其程度，使可享自由之福之为难。吾未见程度既至，而不享其福者也。今夕所言，大抵不逾自由之义，非个人之自由，乃政界国民之自由{5}1288。
三、宪法与议院
严复在《政治讲义》中把专制与立宪当作对立的一对概念来理解，他认为专制也是一个只能用程度来量化的词汇，因此，专制与立宪的差异在于改废政府的方式。在立宪体制下，改废政府的权力全赖于议院这一制度化的形式，它区别于以流血革命的方法来求取自由的与君上为争的古老传统。如果民意的向背没有宪法这样的法典为依据，其结果就是君民之争，所以，有无议院国会为建立破坏政府之机关，专制立宪二政府不同在此。立宪与专制的关键区别，是有没有议院作为观测民意的制度，立宪政体就是将革命制度化的政治体制，因为，革命而乱者，皆坐无以为宣达测验舆情之机关耳，皆坐无国会议院耳。对此，严复提出了与专制相对应的宪法概念，所谓宪法，乃是吾侪小人所一日可据以与君上为争之法典耳。
今假政府之于民也，惟所欲为，凡百姓之日时，百姓之筋力，乃至百姓之财产妻孥，皆惟上之所命。欲求免此，舍逆命造反而外，无可据之法典，以与之争。如是者，其政府谓之专制，其百姓谓之无自由，谓之奴隶。立宪者，立法也，非立所以治民之刑法也。何者如是之法，即未立宪，固已有之。立宪者，即立此吾侪小人所一日可据以与君上为争之法典耳。其无此者，皆无所谓立宪，君上仁暴，非所关于毫末也{5}1284
严复对西方的立宪政治制度十分了解，对于议会在立宪政体中的功能，严复也有精辟的界定，他认为：如今西人，问某国之民自由与否，其言外之意，乃问其国有同彼之上下议院否。考英国议院有权，亦不过我们国初之事。其时英民革命，曾杀一王，名察理第一者，其后君民难解，嗣君复辟，而议院之政权遂立。至于十八世纪，当吾国乾嘉间，大为欧洲所仿效。法民革命而后，大陆各国，大抵有议院矣。故西人所称之自由国，必其有议院以为立法成赋之机关。政府行事，必对于此而有责任，凡其所为，必受察于议院，设行事为民心所不附，议院有权以易置之。问题是，民众有了议会这样的制度，自由就必然增加吗对此，严复以量化的自由概念提出了相反的理解，因为议院的存在、民权的增长并不是使政令宽简，而是使法制弥多，治民弥密。正如严复所说：自历史事实言，则国有议院，与法不烦苛，此二义往往风马牛不相及也。每有专制之朝，如前所言，其残民以逞，固也;而于民事，转无所干涉，听其自生自灭于两间;所责取者，赋税徭役而外，无所关也。而议院肇立，民权新用之秋，往往社会巨细，皆务为之法，以督治之，而烦苛转甚。所以，民众的自由自然是越来越少，也就是说，自由的多少与议院的有无正好成反比例，甚至二者只能存其一：
自由名词中所含二义：一为政令宽简，一为有代表议院。是二义者，不但不能相合，实且几于相灭。相合云者，如国有议院，其政令即当宽简，或由政令宽简，便可卜知其国之有议院也。乃今既证不然，则虽常俗言语，于二物同称自由，而吾党政治学中此种字义，必不能用，将于二义，必有一留一去。[4]
与喜闻新异之说，崇拜自由的一般国人相比，严复有着更清醒的认识，他深知即使是在西方，作为立宪政治关键制度的议院也只不过是减少流血革命这样的暴力事件而已。如前所述，如果议院不是如一般所理解的那样体现和保障民众自由的机关，那么，议院对于中国的意义究竟何在呢以议院为基础的立宪政体又怎能使中国自存且富强呢对此，严复以有责任政府的概念为中国政治开出了一剂药方，如何使政府负起责任来，才是改革中国政治的关键所在。正如严复所说：今夫国有代表议院者，其效果无他，不过政府所行，必受察于国民之大众耳。夫苟如此，则何必定用自由，称其国众为自由之国众乎但云其国所建，乃有责任政府足矣。与有责任政府相对应的概念是放任政体的概念，严复创立这一对概念时所集中关注的仍然是中国的贫弱和政治的亟待改进，对此，他有如下的评论：即在吾国，使后此果有盛强之日，吾恐政府之柄，方且日张，民有自由，降而益少。以政府之由于无责，而转为有责，殆亦势所必至之事。何者使其不然，便无盛强之日故也。在举国皆喜谈自由、崇拜自由的时候，严复却视自由为下品，而以有责任的政府为根本的关注。在他看来，所谓自由的人民这样的概念并不具有实质性的意义，建立立宪政体最紧要的工作是改造对民众不负责任的政府为有责任的政府，至于民众能享受多少自由，则与政府之权限一样，要遵循天然自演之理
但以政府权界广狭为天演自然之事，视其国所处天时地势民质何如。当其应广，使为之狭，其国不安，当其应狭，而为之广，其民将怨。必待政权广狭，与其时世相得，而后不倾。此皆势所必至，理有固然。自政府既立，此患乃轻，其众因以不散。虽然，政府立矣，而物竞天择之行，常有以渐变其形式，治权广狭，随世不同。夫言治权广狭，反观之即无异言自由之多寡也。是故欲以自由多寡分别国家者，不必争政府权限应立何处，但取事实已见者言之足矣{5}1290-1291。
四、宪法与舆论政治
如何使政府成为对民众负责的有责任政府呢在严复看来，这对于中国之立宪事而言是一个图穷而匕首见的问题，也是《政治讲义》第八会的结穴问题。他指出：近者吾国国家，方议立宪，立宪非他，即是众治。众治则不得不用从众代表一制，凡此皆相因而生，无由解免。所以，设议院代表众意仍然是问题的关键。于是，在文章的结尾处，严复提出了政治学最紧要之公例：以议院为测视舆论民情的常设机关。
然则专制、立宪二者，其为群下所拥戴既同，而二者不同安在应之曰：舆论者，拥戴之情之所由宣也。专制之政府，无以为宣达测视舆论之机关，而立宪之政府有之。一令之行，一官之立，舆情之向背，不独显然可见也，而多寡之数，亦至著明。其向背与多寡，皆于议员之出占投票而得之。此谓舆情向背多寡，有议院以为宣达测视之机关者，即无异言国民得此，而有其建立维持破坏政府之机关也{5}1314。
针对代表制的问题，严复创立了一个新的概念扶治，他认为一国之中，不仅治人、治于人两方面而止，而常有扶持政府者为之居间，成三方面：治者、扶者、受治。同时，既能扶之，斯能倾之，亦能造之。是故扶持政府之权力，即建造政府之权力，破坏政府之权力也。{5}1314在严复看来，扶治才是议院作为舆论机关在政治上的最大功用。严复认为，无论何等国家，其中皆有此建立维持破坏(政府)之权力，如果没有一个机关来行此功能的话，如严复所说：政府所倚其扶立拥戴以为存者，乃今不欲扶立拥戴之。然坐无机关，此变未由宣达;而居上之人，亦坐无此机关，未由测验。{5}1314在这种情况下会有什么后果呢严复认为是革命也!此革命而乱者，皆坐无以为宣达测验舆论之机关耳，皆坐无国会议院耳。{5}1314因此，如果说严复笔下的议院是某种意义上的民本思想制度化，那么，以议院为紧要机关的立宪政治也有这样的中国式根源，这或许是我们理解严复宪法观的一个基本前提。
严复对议院的理解对当时大多数主张君主立宪的士大夫都有内在的影响，而且这种独特的观念一直延续到辛亥革命前夕，甚至有人提出舆论政治的概念来解释立宪政治。如1910年刊载于《国风报》上的一篇署名为长舆的文章，题目是《立宪政治与舆论》，文中称清廷自1906年宣布仿行立宪以来，咨议局、咨政院次第成立，国会之开即在旦夕。我国国民皆有参与政治之权，即皆负监督政府之责。我国数千年之独裁政治，固将一进而为舆论政治矣。作为一个与独裁政治相对称的概念，舆论政治标志着立宪时代的到来，因为在议院的监督之下，一切庶政无不取决于舆论，所以，立宪时代，舆论实政治之源泉。值得注意的是，严复将判断舆论的标准解释为议员投票的多寡之数，这仍然是一个量化的标准，而《立宪政治与舆论》一文却指出，有势力之舆论非必即有价值之舆论，舆论之所以伟大，并不是因为它能够代表众意，实现众治。那么，什么样的舆论才能形成所谓的舆论政治并与立宪政治相匹配呢在作者看来，要以民智、民德的高下来判断舆论，并且这种民智、民德仍然是在中国传统的公私观念中被观照的：
凡人之生，莫不有利己之天性，其论事也，即不能无私意搀于其间。故一二人之所谓为利者，不必果为公利也;一二人之所谓害者，亦不必果为公害也。惟举群之人而皆曰利、皆曰害，则其所谓利害者，当较公，而不至辟于其所好恶。此舆论之所以可贵也。然而利之与害，恒相倚伏，事固不能纯利而无害也。且群俗变迁，时宜各异，群治至赜，事几至微，必其群之智识能洞察时势之真相，深知国家之大计，然后其所主张之利害，能切中于事理，而造福于国家。若其智识程度不足与时势相应，其所主张之利害往往与事实相背驰，则所谓舆论要不过庸耳俗目之凡识。合群盲不能为离娄，合众聋不足为师旷，虽大多数之主张，固不足成为舆论也。盖舆论之价值，、固比例于民智民德之高下而为轻重者也{7}。
于是，按照这样的逻辑推演下去，要实行立宪政治，必须先解决的问题并不是仅仅建设议院这个机关，而是转化为另外两个更为关键的问题：其一，首先要培植出立宪政治的主体在道德和智力方面能与舆论政治相配的民。这样，立宪的问题在现时态上便被转换为一个怎样培植具有现代性的人民问题，因为没有合格的政治主体，立宪不仅不能得美治，反而会成为大乱之道。今日中国言变法者，动欲国家之立议院，此无论吾民之智不足以兴之也，就令能之，而议院由国家立者，未见其为真议院也。徒多盈庭之莠言，于国事究何裨乎{5}883夫君权之轻重与民智之深浅成正比例，论者动言中国宜灭君权，兴议院，嗟呼!以今日民智未开之中国，而欲效泰西君民共主之美治，是大乱之道也。{5}475其二，以地方自治为开议院的政治准备。对于这一问题，严复有着清醒的认识，在他看来，在中国当时的情形下，不能急于开国会、设议院，而应当采取先实行地方自治然后开议院的渐进方式：窃计中国即今变法，虽不必遽开议院，然一乡一邑之间，设为乡局，使及格之民，推举代表，以与国之守宰相助为理，则地方自治之基础矣，地方自治之治，乃刻不容缓者矣{5}982。也就是说，严复想从个人的自治开始，到地域、省，然后到国家全体，循序渐进地实现地方自治、实现立宪制。以所谓及格之民为立宪政治的主体、以地方自治为立宪的基础的观点，是一种由下而上的立宪观，这也是当时地方精英和知识界人士共同的认识。这里值得注意的是，从个人开始最终发展到国家的想法，基于一种儒家的世界观和思想基础：修身、齐家、治国、平天下的个体观和国家观。这种自下而上的权力模式在逻辑上符合中国传统的思维方式，即地方基础应当优先于国家统一，也是国家统一的基本条件。孔飞力曾这样描述中国传统文化之下的地方问题：顾炎武及其追随者们理想化的所谓封建制很强地制约了中国人，使他们从自下而上的角度去观察全国的政治理论问题，如果全社会的权力存在于它的每一个部分，那么，要改进社会就得从底层做起，在一个前工业化社会的中国，人们关于天下的理论多半是从关于个人品行、家长权威，以及乡土效忠意识，这些单一特殊的价值推而广之得到的，所谓修身、齐家、治国、平天下，乃是历代知识分子奉行的准则。[5]
五、地方自治与《郡县论》
地方自治作为一个立宪时代的现实问题，很微妙地与传统理论相结合，最明显的例证是严复等人在讨论宪法问题时都很倚重顾炎武的观点。这与沟口雄三将明末清初作为中国近代历程萌芽时期的看法恰好吻合。他在总结中国近代思想的起源时强调，从政治层面来讲，在明末清初有不断地向着地方分权化的动向。如果认为欧洲与日本的近代历程是从封建的领主制到形成中央集权国家的历程，那么中国与二者是截然不同甚至是完全相反的，中国政治体制在近代的变革之路，是以专制的中央集权体制分解而走向地方分权化的历程。[6]在《郡县论》一文中，顾炎武曾论述封建制相对于郡县制对于中国地方行政改造具有积极意义，因为，一个好政府道德需要有良好的地方基础。他主张寓封建之意于郡县之中，罢监司之任，设世官之奖，省辟属之法，任职县令必用千里以内习其风土之人，经过若干年试用后，称职者任之终身，使县令得私其百里之地，他们基于乡土的亲情而赢得了本地人民的长期爱戴，也取得了很好的地方自治的效果，从而使中央与地方的关系得以巩固，达到太平之治{8}。但诚如孔飞力所指出的，关键在于，无论是顾炎武还是他的评论人，都没有把制度架构问题提上议程，这一讨论的着眼点在于地方政治的精神心理基础。我们看到的是，统治者与被统治者之间亲密无间的关系，它是一种私家亲情向公共领域的扩大。{9}对此，严复在《原富》按语中也有相应的解释，他所要阐明的仍然是天子治天下之道，并不是议院及选举代表制等源于西洋的新制度架构：
顾亭林《郡县论》五，谓使县令得私其百里之地，则县之人民皆其子姓，土地皆其田畴，城郭皆其藩垣，仑廪皆其国窌。为子姓，则必爱之而勿伤;为田畴，则必治之而勿废;为藩垣国窌，则必缮之而勿损。自令言之私也，自天子言之，所求夫治天下者，如是足矣{5}884
六、结语
在激烈促迫的时代里，严复的诗人气质使他更深刻地体会到宪法的精神性：宪法所载的是理想，是将来，是来自于西方的应该怎样。但是，在中国这样的国家里，思考政治的方法往往源于历史精神，解决政治问题必假民意之名，而代表民意者不是人民的组织，是功德巍巍的大领袖{10}。宪法就象诗人(他们没有男子气)，这是巴克教授在评论梅因的《古代法》一书时使用的经典比喻{11}。对于法学家而言，深刻地理解历史的国家与历史的法律比创立新法典更有意义，重申和加强历史的训诫在任何时代都有其恰当的理由。严复的《政治讲义》使用了梅因的方法：历史精神与进化论。如巴克教授所说，这是一种抛弃任何先验假设(尤其是契约论)的方法，它通过重申和加强古老的训诫来维护法律，同时根据法律的历史来对待社会现象。严复从斯宾塞那里获得了19世纪的渐进主义进化论，这使他相信民主的实现要以它存在的历史条件成熟为前提。严复引用斯宾塞的话说：民之可化，至于无穷，惟不可期之以骤。{5}25国人无知、体弱、缺少公心，只立宪法并不能使民自治，借明君之力才能为民主奠定基础。宪法如诗人的命题使同样具有诗人气质的严复认识到精神性的宪法离不开皇权，大一统才有行动的大力：然则能今而弃吾君臣可乎曰：是大不可。何则其时未至，其俗未成，其民不足以自治也。{5}34-35如史华兹教授所说，在《辟韩》一文中，严复表达了他的激进主义，不过，这种民主主义的信仰要在他的保守主义前提下才能理解{4}45。推而广之，这或许也是理解严复君主立宪思想的一个前提。
【注释】
[1]严复对于中国立宪政治的关心，集中体现在他对议会的执著讨论中，代表性作品包括：1905一1906年所作的《政治讲义》一书和1906年发表在《外交报》上的《论英国宪政两权未尝分立》、《续论英国宪政两权未尝分立》两篇文章。
[2]参见：佐藤慎一近代中国的知识分子与文明[M].刘岳兵，译.南京：江苏人民出版社，2006:267.该书首先分别于1905年9月和10月开始在《政艺通报》和《教育杂志》上连载，1906年2、3月间，讲义加上严复的《自序》由商务印书馆出版。之后竟绝版，至民国十九年(1920年)七月又由上海金马书店重版印行。严复在《自序》中表达了他以科学的方法来解析政治的信念：伟哉科学!五洲政治之变，基于此矣，同时他也指出自由平等等西方概念虽然是讲义中的核心概念，但知进退存亡之圣人为学术仍然以中国为依归：古之人发此者二三千年，中西载籍，莫不有考，然而最后百年，其学乃大盛，得此以与向之平等自由者合，故五洲人事，一切皆主于谋新，而率旧之思少矣。呜乎!世变之成，虽曰天运，岂非学术也哉!而课其果效，恶苦则取其至少，善乐则收其至多。噫!此轻迅剽疾者之所以无当于变法，而吾国之所待命者，归于知进退存亡之圣人也。(参见：罗耀九.严复年谱新编[M].厦门：鹭江出版社，2004:212-213.)
[3]如严复将人类社会分为图腾社会、宗法社会和军国社会三个类型：群之所始，《社会通诠》所言，已成不易之说。最始是图腾社会，如台湾生番之社，西南夷之峒。其次乃入宗法社会，此是教化一大进步。此种社会，五洲之中，尚多有之。而文化之进，如俄国、如中国，皆未悉去宗法形式者也。最后乃有军国社会。(参见：王拭.严复集[M].北京：中华书局，1986:1261.)
[4]严复通过对议院的分析提出了其独特的自由概念：盖政府无责云者，专制政府，为所欲为，即至辱国累民，赔款割地，其高高在上，而安享富贵自若。即有责任，亦对于更上之君权，或对于其国之邻敌。其于百姓，以法制言，固无责也。一有议院，则议院之权，得以更置政府，故名有责政府也。夫此名既立，则自由二字，合依最切之义，定为与政令烦苛或管治太过对立之名词。(参见：王拭.严复集[M].北京：中华书局，1986:1286.)
[5]西方历史学家对20世纪中国的政治史有许多诠释方法，但有4个命题颇为流行：清帝国瓦解后出现的军事混乱和分裂;国民党建立新政治秩序的进程被1937年日本入侵所打断;中共在农村领导的民众革命运动的加强;对新国家性质的探索因城市民主运动的失败而打断。这四种历史观都强调这段历史的不连续性和不完整性。魏斐德则强调一种相关性和连续性的历史观，比如他透过《上海警察，1927-1937》一书来解释晚清改革、国民党的统一和社会主义国家建立之间的联系。(参见：魏斐德.上海警察，19271937 [M].章红，等，译.上海：上海古籍出版社，2004:2.)日本学者田中比吕志从地方自治的角度来分析清末民初政治史的连续性，他认为中国在清末民初构建新的制度时依然深受传统观念的影响，中央与地方的关系是这一时期要解决的关键问题，杨度、梁启超等君主立宪论者在处理这一问题时所依循的路径仍然是从中国的思想出发。在他看来：专制国家中粗放式的统治，形成了中国社会中被称为一盘散沙的人际关系。费孝通把这种状况命名为差序格局，然而，在这样的社会结构中，向立宪过渡，还要培养国民素质，因而在清末应大力提倡合群(社会统合)和上下一体化。于是，清廷对乡绅等地方精英的期待也是传统的官民关系的写照：通过教育开导下级平民，使其具有上下一体化的国民素质;以民间的自治力举办公共事业，从而逐渐地达到郡县国脉络相通，君民无阻隔的状态。另外，孔飞力也从晚清的地方自治运动人手来分析辛亥革命前十年的立宪运动，他认为地方自治理念在中国有着深刻的历史传统，中国传统的、封建的治人者与治于人者的社会性质决定了宪政理论中的分权与限权思想不能落到实处，中国晚期帝制的社会对于平权与选举代表制度来说，并不是一块丰沃的土壤。(参见：田中比吕志：清末民初的国家统一地方自治地方精英[G]//中国社会科学院近代史研究所.辛亥革命与20世纪中国-纪念辛亥革命九十周年国际学术讨论会论文集，2001:211 -225;孔飞力.封建、郡县、自治、立宪-晚清学者对中国政体的理解与倡议[J].国外中国近代史研究，1995,(27) :1-15. )
[6]在论述辛亥革命的一篇精彩论文中，沟口雄三从内发性发展的立场出发，认为中国历史的内在连续性问题才是思考的起点，主张采用所谓的十六一十七世纪视角坐标，指的是承认明末清初的历史变动，并且认为这一变动贯穿整个清代，其发展直至清末的动荡期是一个长期的俯瞰性视角坐标。16、17世纪明末清初的乡里空间乃是地方公论展开的空间，其规模由明末的县一级扩充至清末的省的范围，如果依照时间的推移平实地观察历史的话，辛亥革命结束了持续两千余年的秦汉帝国以来的王朝体制，这显然是世界史意义上的大事件。而且，尤其应注意到的是，它亦非采取了由诸如革命派中央军、民众乱军推翻皇权之类的模式，而是各省摆脱中央宣布独立，这一形态的革命可以说是史无前例。换言之，民间、自治空间的领域得以扩大，并扩充形成为以省为单位的代替王朝体制的新体制框架。(参见：沟口雄三.中国的思想[M].赵士林，译.北京：中国社会科学出版社，1995:119;沟口雄三.辛亥革命新论[J].开放时代，2008,(4):5-17.)
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篇二 《 论约束人大代表履职的现实手段 》
【摘要】现实政治和法律框架下存在的四种约束手段，在功能上具有高度的互补性，利用好这些本土资源，可以避免另起炉灶进行空想的制度设计，实现对代表不作为和不当作为的系统约束。
【关键词】人大代表履职
坚持和完善人民代表大会制度一个重要的方面是要充分发挥人大代表的作用[1]。但部分代表在当选后履职存在不作为和不当作为等现象[2]，影响了代表作用的发挥，这就对约束代表履职提出了现实性的要求。所谓约束，即控制，管束之意[3]。笔者认为，约束代表履职，就是控制、管束和防范代表不作为和不当作为。在中国政治和法律本土资源中，存在着监督约束、自我约束、政治约束和立法约束等四种约束代表履职的手段，它们各自有着不同的内涵和运作机制。
一、监督约束在法理上，人大代表具有代理权能的事实，产生了对代表的两种监督权：一是选举人监督权，二是人民监督权。
(一)选举人的监督约束1.选举人监督权的法律设定现行代表法第四十五条规定：代表应当采取多种方式经常听取人民群众对代表履职的意见，回答原选区选民或者原选举单位对代表工作和代表活动的询问，接受监督。由选民直接选举的代表应当以多种方式向原选区选民报告履职情况。第四十七条规定：选民或者选举单位有权依法罢免自己选出的代表。被提出罢免的代表有权出席罢免该代表的会议提出申辩意见，或者书面提出申辩意见。根据上述法律，选举人(选民或原选举单位)对被选举人(人大代表)实施监督可以产生两种约束形态，分别是目的性约束和效果性约束。
2.目的性约束是指选举人进行明示或默示的意思表示，使代表了解选举人的意愿或利益所在，促使代表有目的地作为或不作为。基于选举人目的性约束的行使，代表应该积极行使以下事项：一是经常性地联系原选举单位或者选民，听取其要求和意见;二是接受原选举单位或选民的委托，提出相关的代表议案、建议;三是在人代会期间充分反映原选举单位或选民的意见;四是在表决有关事项时，按照最符合原选举单位或选民利益的方式，赞同或否决有关事项。
3.效果性约束是指选举人有权了解代表的履职过程，对其效果作出评价，决定是否作出相关法律惩戒行为，从而对代表下一阶段的履职产生约束性影响。实践中，效果性约束可以使代表作出以下行为：一是代表向选举人述职;二是接受选举人的询问;三是代表受到选举人履职评价的约束性影响，调整履职行为以达到选举人的要求。
(二)人民的监督约束1.客观存在的人民监督权我国现行宪法第二十七条规定：一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督。可见，宪法赋予人民对执行国家职权的人员享有监督权。但这是一种抽象的权利，在一个抽象的宪法权利里，可以引申出一系列具体的法律权利，宪法权利是这一系列具体法律权利的抽象概括。这些由宪法权利派生出来的法律权利一般都规定在具体的部门法里，它们是具体的，可直接操作的。[4]现行代表法第二条第三款规定：全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表，代表人民的利益和意志，依照宪法和法律赋予本级人民代表大会的各项职权，参加行使国家权力。尽管代表法没有明确赋予人民对代表的监督权，但从上述法条来看，代表拥有对人民的利益进行代言和代理的实际权能。结合宪法监督权的抽象规定，不难推导出人民对代表履职情况拥有具体的监督权，可称为人民监督权。
2.人民监督约束的两种形态人民对代表的监督也可产生目的性约束和效果性约束两种约束形态。目的性约束与上文的同类约束内容基本一致，但在代表联系监督主体、了解其意愿方面不同，还有代表参与接访人民群众的形式也不同。
人民监督的效果性约束与上文的同类约束的行使方式不同。从我国人民监督存在的问题来看，除了人民监督的渠道还不够畅通之外，最主要的还是人民监督缺乏必要的约束力。要改变这种状况，就必须提高人民监督的权威性。[5]有鉴于此，选举人监督约束和人民监督约束都可以与公共媒体监督相结合，提升监督约束的及时性、便利性和权威性[6]。近年来，公共媒体对代表雷人言论、违法违纪行为的披露报道非常多，形成了有力的新闻监督[7]。选举人和人民群众都可以通过新闻媒介的报道，参与对代表履职进行公共评价，形成强大的公众舆论和道德谴责，引发有权主体对代表不作为或不当作为进行处置。
(三)选举人监督约束和人民监督约束存在内部冲突1.代表的角色冲突引发监督约束的冲突一方面，选举的事实决定了代表需要代言选举人的利益(选区利益、局部利益)，另一方面，集体主义的政治伦理又决定了代表需要代言人民群众的利益(整体利益、全局利益)，代表将面对选区利益和整体利益产生冲突时如何行为的困境[8]。同样，代表在接受两种监督主体的监督时，面对有可能相互冲突的约束意志，也存在行为选择的困难。
2.有局限性的解决方法传统中国政治资源为解决上述冲突和困境提供了两种方法。第一种是传统社会主义的整体主义方法，强调人民利益的一致性与统一性[9]。在操作上，将选举人利益与整体利益强行纳入人民利益的抽象范畴，强力忽略其差异性。但这种方法在利益多元化的市场经济时代已显得过于粗陋和不符合实际。第二种方法是利用整体的代表概念对局部的代表概念的道德优越性。前者要求代表整体利益，后者要求代表代言选区利益。社会主义集体主义的道德价值导向，可以使与选举人利益关联性不强的代表(由现行选举制度造成的)，更加亲近和认同整体的代表，而否定局部的代表的价值。
然而，第二种方法存在很大的问题。原因是整体的代表作为个体的、兼职的代表很难收集整体的全面信息，其有限理性也使之难以识别何为整体利益。现实中，整体的代表只能求助于精英型的政治领导集团，由其判断和识别整体利益。这也就使人大功能缩小至简单的认同和合法化这些整体利益。整体的代表被有些学者认定为是工具代议士，认为其具有统治阶级代言人、社会决定论的机械思维以及抹杀个性自由等特征[10]。
3.解决问题的基本思路实际上局部的代表有其非常重要的功能。代议制度的实质就在于由各种局部利益的代言人(代议士)通过表达、妥协而形成共同一致的根本利益。[11]可见，局部的代表充分反映地方、局部利益，能够帮助精英型政治集团进一步检验所预判的整体利益，识别和整合出真正的整体利益。因此，必须纠正用整体的代表替代局部的代表的倾向，重新审视两者间互不可替代的功能，科学地界定两者之间发挥作用的场合和范围。
二、自我约束自我约束是指代表或代表集体基于自律或意思自治，对自身职权的行使进行自我管束，包括代表个人的自我约束、代表集体的自我约束、代表集体对个体的约束等三种形态。
(一)代表个人的自我约束代表个人的自我约束，是代表内在履职素养的外溢表现之一。代表应具有的履职素养包括：知政、参政、议政、督政的意识和能力[12]。具备上述素质的代表，就能够实施自我约束。在代表约束自身以实现有所为方面，一般应做到：一是加强学习，了解经济社会发展的基本情况(属于知政);参加闭会期间的各种代表活动，了解和反映选举人和人民群众的愿望和要求(属于知政和参政);向人民群众宣传和解释国家的法律政策(属于参政);充分行使审议、提案、表决等代表权利(属于议政和督政)。在代表约束自身以实现有所不为方面，一般应做到：遵循集体行使权力的原则，不直接处理问题;履职回避，避免使自己和关系人获利。
(二)代表集体的自我约束代表集体的自我约束，本质是代表个人自我管束意志经群体性叠加、整合后的统一表达和实施。根据动静态区分，可以将代表集体的自我约束划分为宣示性自我约束和实施性自我约束两种形态。
1.宣示性自我约束是指代表基于共同意愿，集体制定某种约束自身行为的规范制度。这些内部的规范制度属于代表集体的自设之法、自治之法，具有内生性、自愿性、灵活性等特点，有些规则还很难由法律统一规定，因而能够与法律规定形成互补，更有效地对代表履职进行系统约束[13]
2.实施性自我约束是指代表集体在履职中约束自身履职行为。表现为两个方面：一是具体实施所宣示的约束制度，使约束效果真正得以体现;二是以集体活动的形式实现对代表的约束。以组织化的方式开展代表集体活动，是中国代表制度运行的一个重要特征。承担这一职能的，是被精心设计的代表小组制度。实践中，代表小组由代表小组长和普通代表组成。代表小组长多为党委、人大和政府机构的主要领导，他们的领导职务具有强大的权威辐射作用，可以将代表小组内部的平权格局转变为以小组长为核心的权威格局。代表小组长利用其权威，可以以集体的名义对集体活动进行主导和控制。如确定活动的主题，以控制代表履职的方向;确定和主导活动的进程、步骤，以控制代表履职的程度和力度等。
(三)代表集体对代表个体的约束集体理性在合理程序设计下优于个体理性[14]。运用上述理念，实践中形成了代表集体对代表个体的约束机制。如代表小组集体讨论代表个人拟向人代会提交的议案建议，代表根据集体意见的理性压力，自愿对相关议案建议的内容进行修改或完善。集体理性还可以抑制代表个体行使其他权利。如根据目前的制度，代表书面提出代表建议，承办单位需要办理并答复，如果代表对答复表示不满意，承办单位则必须重新办理。为约束代表慎重行使上述否定权，实践的做法是：代表小组对代表拟行使否定权的建议答复进行合议，提出合议意见，供代表自愿采纳。合议意见可以对代表产生有效的约束性影响[15]。
三、政治约束中国共产党领导人民发展社会主义民主政治，必然要适时地对处于变动和发展中的代表履职行为和方式进行调控和约束，这种政治约束可分为部分约束和全部约束两种形态。
(一)部分约束部分约束是指中国共产党利用组织纪律对党员代表的履职进行约束。党的利益和人民的利益是一致的，党除了人民的利益外没有任何自己的特殊利益。作为人大代表中的党员，无可厚非应该接受党组织约束，宣传党的主张并以自己的模范行动来保证党的主张的实现。[16]现实中，党对党员代表的约束典型地体现于人民代表大会会议召开期间。如在每次全国人代会召开前，中央都会召开与会党员负责同志参加的会议，提出开好会议的精神和要求。随后，各代表团成立大会期间的临时党支部，召开党员会议，传达中央的精神和要求，强化党员代表的组织纪律性。党员代表将审慎行使权利，以确保履职符合党的要求。
(二)普遍约束普遍约束是指中国共产党出台具体政策直接对全体代表的履职进行指导和规范。党对代表履职的政策约束，不同于法律约束。法律一般是在较长时期内保持不变的，但党大量的具体政策往往随着形势的变化而随时调整，否则便不能发挥及时的指导作用。[17]这也是制定约束政策的现实依据之一。2005年中共中央转发的《中共全国人大会党组关于进一步发挥全国人大代表作用，加强全国人大会制度建设的若干意见》(简称中央9号文件)就是典型的约束性政策文件[18]。该文件明确了代表活动以集体活动为主、代表小组活动为基本形式，在政策导向上提倡代表不应过多开展个体活动。
(三)政治约束的法制资源中国共产党同样拥有一定的法律资源对代表履职行为产生约束性影响。一是代表法等法律法规中有关约束代表履职的规定，与党章中党员要模范遵守国家的法律法规的要求配合，使党能够将这些法律规定转化为对党员的组织纪律要求。二是选举法赋予了党对代表候选人的提名权。科学合理地行使提名权，既可以保证适合的人成为人大代表，自觉地实施自我约束，也能够将党组织经慎重托付而带来的政治责任感施加于代表，促使代表实施自我约束。当前，代表候选人提名制度正得到进一步完善。如2004年福建省委的一份文件规定：党对其提名的候选人的履职行为情况要进行了解。党委对代表履职进行过程监测，将有利于提升代表候选人提名工作的质量。
四、立法约束立法约束是指人大及其会通过立法的方式对代表履职进行规范和约束。
(一)当前立法对代表的约束现行宪法、地方组织法、代表法等都对代表履职行为进行了规范，但代表法对代表履职的约束性规范最全面和具体，主要包括以下四个方面：一是设定代表义务。代表法第四条对代表遵守和实施法律、出席人代会、参加闭会期间活动、加强学习和调研、联系选举人和人民群众、具备社会公德等提出原则性要求。第五条第三款对安排好本职工作和代表履职提出约束性要求。第四十六条对代表对履职不得牟利作出规定。二是设定履职过程的具体约束。代表法第七条、第八条第三款、第九条第一款、第十四条第二款、第十五条第四款，第十八条、第二十二条分别对代表的会前准备、按时参会、审议、提出议案建议、提出质询案和罢免案、闭会活动等提出了具体的约束性要求。三是设定选举人监督权。代表法由第六条、第四十五条、第四十七条对选举人的监督约束作出规定。四是设定代表资格的约束性规则。代表法第四十八条、第四十条对暂停代表职务和终止代表资格作出规定。
(二)立法约束存在的问题1.某些约束立法本身存在合法性缺陷通过立法权的行使，对代表个体的履职进行约束，实质是对民主政治权利微观运作的调控必须慎重，并注重规定内容的实质合法性。如浙江省代表法实施办法第三十一条规定：县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会和乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团，可以安排本级人民代表大会代表向原选区或原选举单位汇报执行职务的情况，征询意见。该条款授予了人大会启动同级人大代表接受原选举单位监督的权力，但它在实践中将引起启动监督的权力易位，变相地剥夺原选区和选举单位的监督启动权，是不合法的。
2.非法约束现实中，人大会主任会议、人大会办事机构和工作机构经常会制定一些代表工作制度，涉及新增、加重代表义务的内容是缺乏合法性的。如各地人大会工作机构制定代表履职登记制度，要求代表必须填写履职情况，有些地方还将其作为对代表履职进行考核的依据。虽然这些做法能够对代表履职行为产生约束效果，但人大会工作机构是无权制定该约束制度的。如何纠正呢可以运用自我约束的方法。人大会工作机构可以引导、协助代表小组定订本组代表的履职登记制度，启动代表集体对个体的约束机制，通过代表向代表小组报告履职情况，代表小组对代表履职进行评议来达到约束效果。
五、四种约束手段的合理运用在现实政治和法律框架下存在的四种约束手段在功能上具有高度的互补性，利用好这些本土资源，可以避免另起炉灶进行空想性的制度设计，实现对代表不作为和不当作为的系统约束。
(一)综合运用四种约束手段的优点1.实现约束来源的广泛性监督约束的主体是选举人及除此之外的人民，权利来源于代表获得实际代理职能后的公平性权利生成，属于一种社会权利[19]。自我约束的主体是代表和代表集体，权利来源于个人或集体的意思自治，属于一种自治权利。政治约束的主体是中国共产党，权力来源于由人民选择、历史形成并不断加强先进性建设的被高度认同的政治权力，属于一种政党权力。立法约束的约束主体是人大及其会，权力来源是立法权，属于一种国家权力。四种约束手段通过广泛的主体和权力(利)实现对代表的约束。
2.实现约束方式的互补性从约束的形态讲，既有外部的约束，如监督约束、普遍约束和立法约束;也有内部的约束，如自我约束和部分约束。从约束的对象讲，既有对特定代表的约束，如选举人监督约束、自我约束、部分约束;也有对不特定代表的约束，如人民监督约束、立法约束、普遍约束等。从约束的程度上讲，既有刚性的约束，如监督约束可以引起罢免追究，政治约束可以引起政治责任追究，立法约束可以引起法律责任追究;也有柔性的约束，如自我约束依赖个人自觉和自愿。
3.实现约束内容的互补性立法约束的内容往往比较原则，而自我约束内容比较具体和灵活，两者可以形成互补。立法约束的内容较之现实的发展容易滞后，而政治约束比较及时和灵活，可以为立法滞后提供强大的制度补充，并在条件成熟时转化为立法约束。
(二)四种约束手段的合理化和系统性运用1.立法应及时回应和确认其余三种约束方式一是立法应全面回应实有的监督约束手段。目前，代表法仅仅对选举人监督权作出了规定，但没有明确规定人民监督权，应及时将宪法规定的抽象监督权具体化。二是立法应及时回应政治约束中的普遍约束，将党的意志转变成国家意志。如上文提到的中央9号文件下发5年后，代表法才启动修改程序，间隔时间显然过长，立法节奏把握不合理。三是立法应及时回应自我约束。应在制度上鼓励代表小组建立内部的自治规章，实现一定程度的自治。对于自治规章中某些成熟的创造性制度，如上文所提及的代表集体商议制度、代表合议制度等，及时进行立法确认，使自我约束所取得的经验得到更大范围的推广和运用。
2.实施外部约束要特别注重手段的合法性和可操作性一是在立法约束中，要增强立法约束的配套性规定，使立法约束的内容更容易操作。如代表法应设定行使监督权的具体程序，特别是如何进行罢免，对代表不接受监督的情况要提供可行的救济措施。二是监督权约束要确保条件的成熟。新闻媒体的揭露报道是实施监督约束的重要条件，但人们对我国新闻监督的批评主要集中于新闻监督真实性的不足上。[20]因此，要加强对新闻媒体报道真实性的监管。三是在政治约束中，要慎重运用普遍约束的手段，只有在问题具有普遍性，急需应对和解决;具有复杂性，需要时间观测和检验约束效果的情况下方可使用。
3.推动外部约束的内部化注重将外部约束内部化，可以降低约束成本。一是要形成有利于内部化的主体条件。优化选举制度，完善代表结构，合理实施代表候选人的推荐制度，将酝酿确定正式代表候选人程序化、透明化，保证愿意和有能力知政、参政、议政和督政的人成为代表[21]。同时建立代表的退出机制。目前法律设定的代表退出机制成本过高，举行罢免难度较大，可以通过政治约束手段予以补充。如2010年《中共沈阳市委关于进一步加强人大工作的若干意见》第十六条规定：对代表在任期内不积极履行职责，或经代表资格审查委员会审查认定已不具备代表资格的代表，劝其辞去或依法罢免其代表职务。二是要营造有利于代表履职的舆论氛围，加强代表培训，增强代表实施自我约束的意识。三是要发挥集体约束的作用，以自我约束的集体意识感染代表个体，推动代表个体自觉实施自我约束。
【注释】
[1]吴邦国委员长在近几年的人大会工作报告中均反复强调和重申了上述观点;参阅徐晓林、王亚平：《中国共产党对人民代表大会制度的理论总结与创新》，载《政治学研究》2003年第4期。
[2]曾庆辉：《如何加强对人大代表的监督》，载《楚天主人》2010年第9期，第29页;又见樊小周：《完善对人大代表权力的制约机制》，载《陕西行政学院学报》2008年第1期。
[3]《辞海》，上海辞书出版社1999年出版(缩印本)，第1390页。
[4]马岭：《宪法权利与法律权利：区别何在》，载《环球法律评论》2008年第1期。
[5]汪向东：《析选举权监督权和罢免权的相互关系》，载《社会主义研究》1988年第3期。
[6]李志刚：《建立选民监督代表制度的思考》，载《人大研究》2004年第12期。
[7]笔者以代表雷人、代表违法等关键词，在百度上搜索，共查询到相关结果约2670000条和7030000条。
[8]黄玉清：《冲突与选择论人大代表的代表性》，2004年中国人民大学国际关系学院政治学系政治文明与中国政治现代化国际研讨会论文集2，第398、399、400页。
[9]潘云华著：《社会主义人民主权实现论》，高等教育出版社2011年3月第1版，第14页。
[10][英]A.H.Birch著：《代表》，朱坚章主译、王浩博译，台北幼狮文化事业公司1978年7月版，第60、72页;王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年12月第1版，第229、230页。
篇三 《残疾人社会保障权初论 》
【摘要】残疾人社会保障权是残疾人社会保障制度构建和运行的权利基础。它属于基本人权、宪法权利和社会权的范畴，并且以生存和发展为其基本权能。它具有平等性、法定性、义务主体的特定性、实现方式的多样性等权利特征。残疾人社会保障权在权利主体、客体以及内容上都有其深刻内涵。
【关键词】残疾人;社会保障;权利
残疾人作为特殊的社会弱势群体，他们的生存和发展日益受到政府和社会的关注，不论在理论研究还是制度建设上，残疾人的社会保障都取得了长足的进步。但我们对残疾人社会保障的研究成果进行梳理后发现，学界对此问题的研究目前存在明显不足，主要表现在偏重现状分析和对策研究，忽视对基本理论的研究。尤其是过于关注残疾人社会保障的制度构建，如保障体系的重构、保障模式的选择、针对具体保障内容的对策分析等，而对支撑制度的相关理论问题涉猎较少。在这里，我们认为将残疾人的社会保障纳入权利视野，重视残疾人社会保障权，是实现好、维护好、发展好残疾人各项权益的现实路径。
一、残疾人社会保障的权利维度
残疾人社会保障，是指国家给予残疾人特别扶助，以保障他们的基本生活权益的一种制度安排，它是一国整个社会保障体系中不可或缺的重要组成部分。而从世界范围来看，现代意义上的社会保障是现代国家为解除或预防贫困以及某些经济和社会灾害对社会成员造成的威胁，维护人格尊严，通过立法和一系列措施，为社会成员基本生活的安全提供保护。从表面看，现代社会保障制度是解决一定社会问题的一种手段，实质上，我们认为现代社会保障制度的建立是对公民社会保障权的确认，是为保障社会成员的生存和发展创造条件。因此，国家有责任、有义务去建立完善各项社会保障制度，确保公民社会保障权的实现。社会保障制度实施的理论基础是公民社会保障权的存在。社会保障权是指国家立法强制规定的，由国家和社会出面举办，对公民在年老、疾病、伤残、失业、生育、家人死亡、遭遇灾害、面临生活困难等情形下给予物质帮助，旨在保障公民个人和家庭基本生活需要并提高生活水平、实现社会公平和社会进步的制度。主要包括社会救济、社会保险、社会福利和社会优抚四个方面的内容。[1]从这一定义可以看出，社会保障权的权利主体当然地包括残疾人群体，而且残疾人生存和发展的困境完全是因为其生理或心理上的缺陷造成的，因此与健全人相比，他们更需要国家的帮助和扶持。但这种帮扶并不是国家出于同情和怜悯给予残疾人的简单施舍，而是国家基于残疾人对基本生存的需要所作的制度性安排，是残疾人作为社会一员与其他社会成员平等共享经济社会发展成果的权利要求的体现。因此，残疾人社会保障制度作为整个社会保障体系的一部分，其构建和运行必须以尊重和保障残疾人社会保障权为主线。但残疾人社会保障权并不是简单的特殊主体的社会保障权，它既有一般意义的社会保障权的共性的方面，又有其作为特殊主体权利的个性的方面。
二、残疾人社会保障权的含义和性质
残疾人是指在心理、生理、人体结构上，某种组织、功能丧失或者不正常，全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。残疾人包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾和多重残疾。残疾人社会保障权是残疾人作为权利主体的社会保障权。作为一类特殊而困难的权利主体，残疾人因其在生理、心理或感官等方面的缺陷，无法与其他健全人在同等基础上参与社会生活。因此其生存和发展状况落后于社会平均水平，存在大量亟待解决的问题。因此，残疾人有权利在社会保险、社会救济、社会福利以及社会优抚等方面得到国家提供的帮助，相应的，国家也有义务采取必要的措施，为残疾人平等地参与社会生活提供便利的条件。
残疾人社会保障权作为特殊主体的社会保障权，它与一般意义上社会保障权在权利属性上有共性的一面。首先，它属于基本人权，它所关心的是残疾人人的最基本的需求，蕴涵了深刻的人性关怀，因此，社会保障权的性质首先是基本人权。其次，它属于宪法权利。作为基本人权的社会保障权，如果仅仅停留在道德权利的层面而没有上升到法定权利层面，那么残疾人的社会保障权就不可能得到有力的保障。正因为如此，现代国家都以根本大法的形式将残疾人社会保障权由人权上升为公民的基本权利。再次，它属于社会权。社会权是基于福利国家和社会国家的理念，为使任何人都可以获得合乎人性尊严的生存而予以保障的所有权利的总称。它要求国家积极地干预社会经济生活，保护和帮助弱者。而残疾人社会保障权体现了国家对残疾人这一弱势群体的帮扶，属于典型的社会权。除此之外，残疾人社会保障权还具有其特殊的属性。即以残疾人的生存和发展为其基本权能，并以实现残疾人经济、政治、社会、文化等诸方面全面、可持续发展为根本价值诉求。生存和发展是人类面临的两大主题，也是人权的根本所在。人的生存和发展在理论上被概括为生存权和发展权。生存权是人按其本质在一个社会和国家中享有的维持自己生命的最起码的权利。[2]生存权在实质上是满足人类最低限度生存需要的权利，是要求国家积极履行保障义务的权利。发展权是一种新型的人权，即所谓发展权是人的个体和人的集体参与、促进并享受其在不同时空限度内得以协调、均衡、持续地发展的一项基本权利。[3]残疾人社会保障权存在和行使的首要目标就是要满足残疾人的基本物质生活需要，使残疾人不至于因残疾导致的劳动能力和劳动手段的欠缺而陷入缺衣少食、流离失所的悲惨境地。随着经济的发展和社会文明程度的提高，满足残疾人的基本生存需要的权利得以逐步实现，残疾人群体已经开始作为一个有独立人格和社会价值的公民群体生活在社会上，他们的需求层次也已出现较大变化，由渴求温饱向多层次的发展需求转变。求发展，像健全人一样到社会中去实现自身的价值，这是他们更高层次上的一种生存需要，即对提高生存质量和实现个人发展的需要。对此国家和社会应设法予以保障。因此，残疾人社会保障权第二层级的目标是满足残疾为实现政治、经济、文化诸方面发展而提出的特殊要求，如就业培训、扶贫开发、文化设施建设等。
三、残疾人社会保障权的特点
残疾人社会保障权和一般意义上的社会保障权一样，具有平等性、法定性、义务主体的特定性、实现方式的多样性等权利特征，但其具体内涵有其特殊之处。
(一)平等性。社会保障权是每一个公民的基本权利，无论公民的身份、性别、等级、民族、语言、财产、出身等，都享有该权利。即只要是该国公民，只要其处于需要社会保障的条件和状态下，就可以要求和获得国家的帮助，这就是所谓的社会保障面前人人平等。残疾人作为一类特殊人群，虽然在生理或心理方面有缺陷，但他们仍然是普通公民的一员，同样享有宪法赋予的基本权利。因此，他们获取国家的援助时，不能因其残疾而得到区别对待，这样有违社会公正原则，也不符合社会文明的发展潮流。社会保障是针对所有需要得到帮助的弱势公民，残疾人与其他公民一样，平等的享有和行使社会保障权。
(二)法定性。残疾人做为特殊的弱势群体，其社会保障权在各国宪法和法律中都有明确体现，其实现范围、方式、程度等也都由法律规定。如绝大多数国家的宪法也都对残疾人的社会保障权予以了规定。如1874年瑞士联邦宪法第34条第4项第1、2款规定：联邦可采取措施设立充分的老年、死亡和残废救济基金。该项基金来源于联邦保险费、职业保险费和个人保险费。《希腊共和国宪法》第21条规定：国家关心公民的身体健康,并采取特别措施保护青年、老年人、失去劳动能力的人,并救济穷人。我国《宪法》第四十五条第一款规定：中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。第3款规定：国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。在法律层面上，1601年，英国在伊丽莎白女王时代颁布了《济贫法》，这一法令的出台标志着国家对弱势群体的制度回应。1883年，德国颁布了世界上首部《疾病保险法》，成为现代社会保障制度诞生的标志，这其中就包括了残疾人保障的规定。我国有关残疾人社会保障的专门规定主要集中于《中华人民共和国残疾人保障法》第六章，该章是社会保障专题。因此，残疾人的社会保障权作为残疾人的基本权利，它的享有和行使它不仅停留在道德层面，而且是有宪法和法律的规范依据的。
(三)义务主体的特定性。如前文所述，社会保障权的实现需要国家提供帮助，它属于公民的受益权，因此残疾人社会保障权的义务主体单一的属于国家。从其内涵可以看出,残疾在享有社会保障权时，其处于生活陷入困境或生活质量降低的情形下，它内在地包含着残疾人已经经过自己的行为或努力仍然没有摆脱这种困境。因此，其社会保障权的实现是不能仅靠残疾人自己的。单纯从摆脱生活困境并保证生存安全的角度出发，残疾人存在获得他人或社会组织帮助的可能性，但从现实性来看，并不是十分乐观。因为社会的帮扶存在覆盖面窄，帮扶形式的单一以及获得帮扶的不确定性等问题，让他人或社会组织承载这种功能事实上功效甚微。此外，对照社会保障权的概念可以发现，他人的参与或协助这一途径与社会保障权并不符合。因此，残疾人社会保障权的实现根本上讲要依靠国家权力的帮助。这不仅是国家权力，更是国家义务，即当符合条件的残疾人提出帮助请求时，国家应当以积极作为的方式予以满足。
(四)实现方式的多样性。虽然残疾人社会保障权的义务主体是国家，但是基于国家能力和资源的有限性，为了充分的实现残疾人的权利要求，国家将采用各种方式和手段满足残疾人的利益需求。首先国家在促进残疾人社会保障权实现中承担主导责任。政府责任体现在政策、财政、法律等多方面。如我国为贫困残疾人提供的最低生活保障费、残疾专项补贴，福利性收养机构将残疾人作为主要的收养对象，城市各公共服务机构为残疾人提供优先服务和辅助性服务等。其次，在国家政策和法律引导下拓展社会责任，因为社会对于残疾人具有无可选择的接纳义务与保障责任，它对于残疾人的保障责任应该是在国家之下的有力支撑。企业、事业单位、各社会组织、民间团体、中介组织向残疾人提供各种辅助性的服务，以弥补政府帮扶的不足。如我国正大力提倡以社区为依托的护理、照料等残疾人服务，让家庭支持、社区支持和非政府支持共同起作用。这样，通过多方式、多渠道的资金和服务支持，以弥补因单纯依靠政府力量实施保障所产生的不足，使得残疾人社会保障权得以真正实现。
四、残疾人社会保障权的基本要素
(一)残疾人社会保障权的主体。在法律关系中，残疾人社会保障权的主体包括权利主体和义务主体。权利主体为残疾人群体，义务主体是国家。因此，在这里我们分别对权利主体和义务主体进行探讨。
1、权利主体。残疾人社会保障权的权利主体当然是残疾人群体，如前文所述，社会保障权是基本人权，而且被各国宪法所确认。因此，所有公民都应普遍、平等地享有社会保障权。然而并非所有的公民就因此可以直接主张该权利。相反只有在一定条件下才能运用社会保障权，即因为年老、疾病、伤残、失业、生育、死亡、遭遇灾害、面临生活困难等因素，暂时或永久性地失去工作能力或工作机会，以至收入不能维持正常的生活水平或相当生活水准时，方可向义务主体国家主张该权利。也就是说，社会保障权的实际主体只是那些社会的弱者，是那些由于各种原因连最基本的生活水准都无法保持的弱势群体。而残疾人就属于这类群体。残疾人由于残疾的影响，特别是外界的障碍而使他们在社会生活中处于不利的地位，使得他们权利的实现和能力的发挥受到很大的限制。残疾问题并非仅限于残疾预防和康复，更重要的是消除社会对残疾人的歧视和残疾人与社会的严重隔离，使残疾人回归社会，共享社会发展的文明成果。因此，需要国家为残疾人提供特定的帮助和服务，以便使他们充分参与社会生活，共享社会物质文化成果，实现事实上的平等。
2、义务主体。残疾人社会保障权的义务主体是国家。国家产生于人类的社会契约产生于人类自身局限性的克服。为了保护生命、自由和财产，人类成立了国家，所以国家的基本义务就是维护人类的权利和利益。现代国家政治、经济和社会状况的复杂性使得权利和自由不再是公民个人的事，完全排除国家干预的权利是根本无法实现的。残疾人社会保障权正是充分体现了这种国家参与性，残疾人群体要实现基本生存和进一步发展，单纯依靠他们自身的努力有很大困难，如果不对他们施以援手，将变成严重的社会问题，影响社会的安定和秩序。而对他们予以援助的主体就是国家，只有国家才有法定义务，才有能力对他们的生存和发展予以持续、稳定、有效的援助，其他任何个人和组织的帮助都没有这种实效性，而且也不具有法定的义务。但国家只是个抽象概念，具体到履行对残疾人实施帮助义务的主体，主要包括立法、行政、司法三类国家机关。立法机关的义务主要在于：通过宪法确认残疾人的社会保障权;制定有关残疾人社会保障的单行法律，如专门的残疾人保障法;在其他部门法中增添有关残疾人权益保障的条款，如就业法、教育法等。行政机关的义务在于：作为残疾人保障措施的具体实施机关，严格执行有关残疾人社会保障的法律法规，对残疾人提出的援助请求要及时答复，认真、有效的作出处理，对与残疾人社会保障有关的政策和法规的实施进行监督，对违反残疾人保障法规的行为和个人要依法进行处罚。司法机关的义务在于：残疾人的社会保障权受到单位和他人侵犯，或者相关政府部门不履行保障义务时，残疾人有权通过民事或行政诉讼的途径进行救济，法院有义务受理相关案件。
(二)残疾人社会保障权的客体。
即残疾人社会保障权指向的对象，也就是相关国家机关和残疾人社会保障服务机构提供的，能够满足残疾人某些方面需要的特定利益。由于残疾人社会保障权的内容丰富，形式各异，但按照法学的一般理论，残疾人社会保障权所体现的利益在于国家的物质帮助，这种帮助大体上可分为三类。一是货币形式的利益，如对残疾人发放的救济金，最低生活保障费，国家补贴的社会保障基金费用等。二是实物形式的利益。如提供免费的残疾康复用具，对残疾人的住房保障制度。三是国家和有关残疾人保障机构向残疾人提供的特定项目的服务，如医疗康复服务、就业培训服务、城市无障碍设施的建设等。
(三)残疾人社会保障权的内容。
基于社会保障权的内容大致为社会救济权，社会福利权，社会保险权和社会优抚权四个方面，我们结合国内外残疾人社会保障权的保障现状，将残疾人社会保障权的内容分为以下四个方面。
1、残疾人社会救助权。公民获得政府救济的前提是，依靠自己的力量无法获得最基本的生活费用，而且从其他途径也无法获得救济。但残疾人获得社会救助的情况更特殊，残疾人不同于简单的贫困人群，他们可能在经济困难、基本生存受到威胁的同时，还存在身体或心理的残疾，他们获得经济来源的能力比健全贫困人群更差。因此，对于这类既残且贫的群体，以及有残疾人的家庭，他们享有的权利就不仅仅是简单的金钱上的受益权，而且需要国家在为他们提供相关的帮扶。如德国联邦救济法规定，政府救济机构的任务是，在没有其他康复机构承担康复义务和残疾人的配偶、子女或者父母没有经济收入的情况下，向残疾人提供参与救济和生活费救济。我国的相关法律法规也规定了符合条件的贫困残疾人可以申领最低生活保障费，要将住房困难的低收入残疾人家庭纳入城市住房保障和城乡住房救济制度，对生活无着的残疾人实施供养和托养，残疾人子女入学享受减免学费待遇等等。
2、残疾人社会保险权。社会保险权是指劳动者由于年老、疾病、失业、伤残、生育等原因失去劳动能力或劳动机会因而没有正常的劳动收入来源时，通过国家社会保险制度获得物质帮助的权利。社会保险的项目大致包括养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等。西方发达国家一般都建立了比较完善的社会保险制度，我国的社会保险制度也日趋完善。当残疾人失去劳动能力或劳动机会，没有正常收入来源时，当然的享有社会保险权。但残疾人的社会保险权的内容相比健全人，更为丰富。除了可以参与养老保险、医疗保险等传统保险项目，还应当将残疾人的康复、重度残疾人的护理等项目纳入社会保险的支付范围。因为残疾人如果要参与正常的社会生活，必须尽快恢复生理或心理的健康，生活不能自理的重度残疾人要维持基本生存必须要有常年的护理，这些都需要资金的支持。而绝大部分的残疾人的经济状况堪忧，无法支付大笔的康复治疗或护理费用，这就需要国家的物质帮助，通过将残疾人的康复治疗和护理费用纳入社会保险体系，由国家进行补贴，这样才能起到最大限度的帮扶作用。如德国的《护理保险法》第一次把需要护理风险作为社会保险新项目社会护理保险加以确立。它的任务是，对严重护理需要者按照共同承担援助义务的规定，提供需要护理救济。
3、残疾人社会福利权。社会福利是指国家和社会通过各种福利政策和设施，使一般社会成员、特定社会成员及特定社会领域的生活状况不断得到改善和提高的总称。社会福利包括公共福利、职业福利和特殊福利等形式。公共福利享受的主体是全体社会成员，职业福利享受的主体是本单位的职工及其家属。特殊福利则是国家和社会为残疾人和无劳动能力的人专门举办的福利事业，包括残疾人福利、儿童福利、老年人福利等。[4]因此，在这里，残疾人的社会福利权是一种特殊的社会福利权，是残疾人群体享受特殊福利以提高自身生活质量、发展自我的权利。这种特殊福利权包括几个方面的内容。
一是医疗福利权。主要包括医疗保健和医疗康复两个方面。残疾人因身体存在缺陷，疾病对他们的威胁也就更大，他们对医疗保健的需要比身体健全者更为迫切。残疾人医疗康复则是指通过医疗装配假肢和心理疏导等手段，使残疾人身体某方面的功能获得恢复。这都需要国家的政策引导和资金支持。如在美国，各州设立健康护理住所，由州政府健康服务部门核发牌照，这些护理住所设有身体治疗、职能治疗、语言、康复娱乐治疗等方面的顾问，同时也备有心理医生、药剂师及医生等专职医务人员。且由政府提供资金支持。[5]
二是就业福利权。残疾人参加生产劳动是改善其自身社会地位、生活状况和充分参与社会生活的基础，也是残疾人实现人生价值和权利的关键。而由于残疾人生理缺陷的影响，以及社会对残疾人的歧视因素的存在，单凭残疾人个人找到合适的工作比较困难，这时就需要政府帮助残疾人就业。如提供职业培训、建立残疾人福利企业等。在我国，通过政府制定相关法规，强制要求机关、团体和企事业单位按比例安置残疾人就业，已成为解决残疾人就业的主要渠道和根本措施。在德国，联邦劳动局下设了劳动促进机构。通过职业促进措施达到使残疾人不依靠别人帮助能独立劳动的目的。[6]
三是教育福利权。提高残疾人受教育水平是残疾人全面实现自身价值的基本条件，也是其平等参与社会生活的必要前提。国家应该在义务教育、高等教育、职业教育、特殊教育等各方面提供制度保障和资金保障。如在我国，由政府出资为盲、聋、智残少年儿童兴办特殊教育学校，在义务教育普通学校附设特教班，设立特殊教育普通高中和残疾人中等职业教育机构。在美国，1975年制定的《所有残疾儿童教育法》规定，必须向所有儿童，无论其残疾程度如何(零拒绝原则)，提供一种无需其父母或监护人支付费用的、适合他们特别需要的教育。并为各州提供财政奖励以促使其为学前残疾儿童提供教育及相关服务。[7]
4、残疾人特殊扶助权。残疾人不同于健全人，在与其他生理、心理健全的普通公民享受一样的社会救助权、社会保险权等权利的同时，还需要政府采取一些措施来满足残疾人的特殊需求，为其生活提供便利，以提高其生活质量。我们称之为残疾人的特殊扶助权。这项权利的内容主要包括：其一，设立专项补助项目解决特定残疾对象的生活、就业、子女入学、配用辅助用具等困难。在我国，许多地方政府出台了针对重病、大病、慢性病残疾人提供医疗救助金的政策。在德国，法律规定重度残疾人可以享受除额外年假和免费交通之外的重度残疾人保障待遇。[8]其二，城市各公共服务机构为残疾人提供优先服务和辅助性服务，如优先购票或免费搭乘与寄递等(盲人)。如德国法律规定残疾人可以享受税收优惠、免费的公共交通、减额的车辆使用税、特殊的停车设施，以及电视和广播许可费免除等。其三，无障碍坏境的建设。由国家制定无障碍法规，规定城市道路、建筑物、文化体育场所、住宅社区和公共交通等，均建立无障碍设施;办公设备、电子产品和通讯工具等，均采用无障碍技术，并由政府监督实施。英国的反残疾人歧视法规定，所有提供服务的服务商依照法律务必对出人场地进行调整，撤出或改变阻碍残疾人出人的任何固体障碍，以及妨碍残疾人使用服务设施及建筑结构。[9]
【注释】
[1]林嘉.社会保障法的理念、实践与创新[M].北京：中国人民大学出版社，2002：8.
[2]徐建一主编.中国人权状况(白皮书)问题解答[M].北京：中国青年出版社，1992：23.
[3]汪习根.法治社会的基本人权发展权法律制度研究[M].北京：中国公安大学出版社，2002：60.
[4]李乐平.论社会保障权的权项、权限和价值[J].乐山师范学院学报，2006(7).
[5]上海市民政系统赴美考察团.美国残疾人社会福利考察[J].上海外事，2000(1).
[6]刘翠霄，玫思娜.德国残疾人社会保障法[J].外国法评议，1996(5).
[7]杨柳.美国残疾人教育法探析[J].比较教育研究，2008(6).
[8]乔庆梅.德国残疾人社会保障：内容、经验与启示[J].人文杂志，2008(2).
[9]吴艳.平等、参与、多元、共享：英国残疾人福利事业政策体系初探[J].社会保障研究，2007(2).
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