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篇一 《 制宪权之真实性的文化解读 》
【摘要】制宪权理论用政治决断解释了人民参与构建国家时作出的授权。但在现实中，采用制宪形式构建的政权并不总能获得人民的真实认同。当代立宪主义语境下，无论是构建国家，还是确立政权权威，执政者掌控和行使权力形式上都必须满足人民认同这个正当性标准，人民是根据文化统一行动的;所以，人民的统一认同实质上表达了文化的认同。只有在符合人民文化认同的权力话语基础上，才能构建起真正符合宪政精神的权威。
【关键词】权威;权力;人民;话语;文化认同
一、反思制宪权：人民被僭越的危险
立宪主义理论将政治国家设想为一个以宪法为基础、通过统一规范体系构成的政治实体。可是，规范并不能自我发现或自我创建。为了避免出现宪法自己设定自己这种谬论，施密特提出了政治决断，它将人民这个构建国家的制宪主体，和作为构建对象的立宪国家贯通起来;并且在此基础上，他进一步提出了制宪权理论，阐释了人民[1]构建政治国家的方式：根据政治决断，人民预设了自己作为政治地存在着的联合人群;以此为基础，人民作为政治存在[2]通过政治意志确定了自身存在的类型和规范。其中，人民实践政治意志就是行使制宪权。[3]制宪权理论通过具体的政治存在避免了制宪时出现宪法自我设定这种谬误，但它又留下了新的问题有待解决：人民作为抽象的政治统一体，通过政治决断从政治存在中产生出来，确定了自身存在的类型和规范;此间由产生到确定，必须凭借具体的掌权者来组织人民行使制宪权，权力由人民转移到掌权者[4]手中，就造成了权力所有者和行使者的分离，掌权者表达的意志决断并不一定真实代表人民意志，由此产生了制宪权主体可能被僭越的危险。
之所以会产生这个问题，是因为施密特在设计制宪权的实现程序时，默认了一个前提：具体组织、参与制宪过程的人，他们正当地代表了人民的政治意志，即掌权者享有并行使权力都是正当的。只有这样，立宪过程才能被认为是制宪权的行使过程，制宪结果才能被认为是政治决断的真实反映，即依据制宪秩序而产生的政治国家能够满足民主原则所规定的正当性要求。
但和理论设计有所出入的是，现实中声称代表人民的掌权者并不总是能够获得人民认同，即不能基于权力事实就推定权力具有正当性。事实上，施密特自己也已经认识到，制宪权之所以能使政治国家获得正当性，并不是因为制宪事实，而是因为宪法产生于制宪权权力和权威的决断，如果这种权力和权威受到承认，宪法就具有正当性[5]正是受到承认才是制宪权赋予宪法正当性的关键程序，如果不满足承认这个前提，制宪所产生的国家，它声称具备的正当性就可能是虚假的。
况且，如果承认一个政权，可以根据它所自称为民主的制宪过程就推定为已经获得人民的正当认同，那么，一个实行开明专制的君主国，同一个由恐怖组织通过暴动控制局势、再以制宪形式推行统治的国家之间，就不会有什么根本的区别，恐怕前者还会对人民更好些。
但在认识到这个问题之后，施密特却并没有在制宪权的理论中给出有效的解决方案。
要解除人民被僭越的危险，实际上就是要解决这样一个问题：如何在制宪权权力所有者和行使者分离的结构基础上，使制宪权获得承认，即获得正当的权威认同。
虽然施密特在制宪权理论中曾提到没有必要区分权力和权威，可是他也不得不承认，在国家学说的整体意义上，区分权力和权威仍具有非常重要的意义，正是这种区分暴露出制宪权中存在人民被僭越的危险：制宪权主体享有的权力，是对制宪程序中掌权者行为进行权威判断的权力，它是实实在在的一种认同力量，表明主权之所属，而掌权者的权力也是一种力量，它通常被论述为主权的衍生物【如立法权力、军事权力等】，掌权者享有权力这种事实只是产生了将个人之意志加诸他人之行动的可能性，可能性能否转为现实性则取决于权威;权威是一个解释正当性的范畴，它解释了权力为什么能够得到服从。符合权威的判断标准，掌权者的权力就在获得正当性认同的意义上被认为获得了权威，认同的主体就是人民;[6]此时才能认为掌权者的统治能够成为一种成功的命令或嘱咐。[7]因此，制宪权之所以能够产生有效的宪法和法律，是因为它默认了这个前提：人民对制宪程序中的掌权者已经作出了权威认同这种判断。
但如果这个默认的前提只是虚假的，掌权者只是根据力量优势推行自己的意志，然后纯粹在握有权力的事实基础上声称自己获得了人民的权威认同，那么制宪权就会蜕变成一种形式，构建的只是语义性的立宪国家。[8]在当代立宪主义语境下，这种情形可能导致政权权威认同虚假化，并且它已经不仅仅是停留在设想中的危险，而已经成为现实的问题，最突出的例子就是美伊战争。
从2003年美伊战争，到以正式撤军为标志的战争结束，[9]这场夹杂着资源利益和意识形态冲突的战争，已经成为当代政治实践中，无权威的掌权者行使制宪权失败的典型例证。
其实早在战争结束前，齐泽克就已经指出，这场由外来掌权者根据华盛顿共识推进的民主化制宪运动，已经演变为这样一种滑稽的景象：
美国给人民带来新的希望和民主，然而，同样不领情的人民非但没有热烈欢迎美国军队，反而拒绝接受他们挑三拣四，收到礼物却毫无谢意，而美国的反应则像一个面对他曾无私帮助过的人们的忘恩负义而感情受伤的孩子。[10]
最终这场由美国主导的构建未能按照原初的设想实现，撤军后，伊拉克安全局势中仍然危机四伏，时刻面临冲突升级的危险，这说明，美国所扶植的现任伊拉克本土政权也尚未完全获得制宪权主体的认同。伊拉克局势的动荡从反面说明：被僭越的人民会选择突破现有政权体系，以摧毁秩序的方式去走向新的制宪。
二、通过文化认同获得权威
人民如何要避免被僭越的危险，保证权力获得权威呢那就必须要对权力作出真实的权威判断。
针对这个问题，韦伯提出了权威的类型化分析，试图通过探讨特定权威的内在规定，为权力获得权威确立起相应的规则。虽然现实中没有一个政权能够单独对应他所说的某一类权威，不过当代立宪主义国家已经普遍接受了法理型权威为最重要的一种权威。根据这种理论，所有的团体成员服从一种经由协议或强制的手段来建立的理性所创制的规则，所有人都受到这种规则的权力笼罩，即所有人的服从或同意。这种规则的权力是掌权者获得权威的依据。然而，获取权威所需要的所有人的同意或服从是如何作出的，即什么是找到韦伯所说的理性规则及其程序呢正是针对这个问题，哈贝马斯试图通过交往理论，建立一种找到人民真实意志的程序机制。他直接穿透了统一体形式，回归到以具体个人为单位的社会，提出个体通过平等自主的交往，表达对权威的认同，随着从公民互相承认权利的横向社会联系到进行纵向社会联系的国家组织的过程，公民的自决实践得到了建制化一种同主观自由内在地交叉的人民主权再一次同国家权力相交叉，他走出了纯粹以政治统一体为主权权力的结构，在公民的自主聚集、论坛或其他团体中的自主交往循环中寻找人民意志。此时，人民对权力的权威判断是通过一种建制分化的意见形成和意志形成过程的交往预设和程序而得到实现的。[11]即使不考虑这种建制分化的程序最终如何形成整体判断，哈贝马斯的交往程序理论必须要在平等自主的基础上推进，这就将交往规则变成了一个需要解决的前提性问题，如此便又回到韦伯理论中留下的问题上，即人民作出同意或服从的规则是什么。无论是理性还是自主交往，要突破掌权者所操控的规则限制，保证人民自主表达权威判断，并形成政治统一体对权力的真实权威判断，都忽视了这样一个问题：人民统一判断的形成路径在哪里
统一判断，是施密特所说的政治意识，本质上就是人民的一种共识，它是人民能够形成政治统一体的关键，并直接指向制宪权所表达的政治意志。在施密特的制宪权分析中，这个政治意志构成了之后所有权力、权威有效性的存在基质，该基质凝聚了人民成为政治统一体的共识，并进一步成为人民对权力作出统一权威判断的基础规定。可见，存在基质是找到共识路径的重要基础。
存在基质表述在行使制宪权产生的实定宪法中，虽然不能认为这就能完整表达出政治统一体意志，但是它确是包含着对特殊的整体形态有意识的规定，而这种整体形态是由政治统一体自行选择的。暂时抛开有意识的规定表达的局限性，理论上讲，实定宪法是根据制宪权主体前宪法状态下的意志，对国家权力存在形态作出的有效决断，[12]这种表述过程说明，存在基质诠释的是前宪法状态下人民的意识，它是有意识的规定得以形成的基础。实际上，这个基础在定义项上完全与文化[13]的概念同义。文化指引了人民达成共识。可以说，人民正是在文化的支配作用下，选择了政治统一体具体的存在形式。文化才是决定政治国家权力是否能够获得权威认同的根本性规定。
就文化在权威形成中的作用，亨廷顿就早已指出，在冷战结束之后，人们的认同和那些认同的标志开始发生急剧的变化。越来越多的国旗正在被正确地高高挂起人们不仅使用政治来促进他们的利益，而且还用它来界定自己的认同。[14]可到了新千年，当市场经济浪潮急速席卷全球时，这种由旗帜标示的文化认同以及以此为基础形成的政治界限变得模糊起来，以至于以弗朗西斯福山为代表的一批学者提出，以适度国家为展开论述的视野，指明美国对伊拉克政权的民主化改造之所以失败，只是没有找到适度的国家强度：华盛顿共识本身并没有错真正的问题在于国家在某些领域必须弱化，但是在其他领域却需要强化。[15]试图将政权形态的判断，转换为一个纯粹数量学的技术问题。对此齐泽克批评福山指出：基本的前提预设还是老一套则我们都是美国人。那是我们的真实欲望因此，所需的一切，就是人民一个机会，把他们从强加其身的束缚中解放出来，于是他们就会加入到我们的意识形态梦想之中。[16]
美伊战争以失败收场，已经印证了：文化差异产生的隔阂无法由掌权者的权力优势而打破。在文化发挥作用时，首要便是界定自己所支配人群范围，辨识谁是人民，在这个范围内，人民才能遵循统一文化规则、能够形成统一意志，并成为具有统一行动能力的主体。这种作用机制被称为是文化认同，它支配着人民形成政治统一体，并参与构建国家。文化认同规定了人民对共同事务形成统一认识的规则和表达方式，直接作用于根本共识。对此，文本开头所提出的问题就有了一种解决方案：找到文化认同;用它来寻求人民真实的政治意志，并通过它来实现对权力的权威判断。
伊拉克也许只是一个冷战后的局部战场，但是它却成为一个醒目的政治地标，提醒人们重新审视立宪主义国家构建的根本规则：掌权者必须根据文化认同获得人民的权威认同，而不是根据拥有权力这个事实本身。
实际上，恩格斯早年在从发生学角度分析国家的时候，就已经开始重视到这个问题。因为国家绝不是从外部强加于社会的一种力量，作为社会自我组织的手段，国家虽然在表面上凌驾于社会之上甚至日益同社会相异化，但仍始终服从从社会中产生这个根本规定。[17]这说明，人民不单是对国家组织的需求者，更是组织国家的主体。参与组织构建国家的人民正是借助于文化认同来表达自己对国家的需求。此时，国家因为产生于社会，所以它是以社会的边界为边界的，它正是文化认同在界定人民时构建起来的。所以，美伊战争的美国梦之所以会破灭，并不是因为美国梦本身是否美好，也不是因为伊拉克人民是否懂得领情。而是因为两个社会的人民不同，只有符合本土文化认同的权力才能获得人民的权威认同，也只有这种权力才能满足人民对国家的组织功能需求，确立起有效的社会统治。
三、文化认同实现的关键：话语
在现实中，建立政权但未获得人民文化认同的，也不乏先例。只不过这些名义上的权威者难以确立对社会的有效统治，政权往往陷入动荡、分裂的困境，除了在伊拉克失败的美国梦，长久困扰中东多国的库尔德人问题也是一个突出的例证。[18]
在这些例子中，掌权者缺乏文化认同，政权却维持着形式上的统治，这暴露出另一个重要问题：除非走向革命产生新的制宪权，在大多数情形下，人民在表达文化认同的时候，其自发性往往甚于自觉性。而与之形成强烈对比的，则是掌权者对权力充满自觉性地正当化的叙述。一切权力，甚至包括生活机会，都要求为自身辩护。所有经验都充分表明，在任何情况下，统治都不会自动地使自己局限于诉诸物质的或情感的动机，以此作为自身生存的基础。相反，任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念。[19]
之所以自发性和自觉性两者的对比会使缺乏权威认同转变成现实中的矛盾冲突，那是因为政治统一体在具体存在形态上，采取了权力所有者和行使者分离的结构。此时，人民在分离结构中所作出的权威认同，可能是在掌权者特殊意志的主导作用下作出的，掌权者所表达的人民意志存在对人民真实意志的扭曲或篡改，掌权者甚至可能在这种表达中僭越真实的人民意志，这正是后现代解构运动早已对当代代议制民主所提出的质疑。
出现这些问题的原因，其实就在于文化认同。文化认同作用过程的自发性被掌权者利用，他们通过话语将权力意志灌注到文化认同的实现过程中。
当代对话语和权力关系的阐释，以福柯的研究最为深刻透彻。他指出，解析话语以及话语中的权力，能够突破掌权者为规训权力对象所设置的空间，由被动的权力对象获得主体自觉，由对身体的认识转向对我作为形而上学认识对象的认识和思考。[20]虽然话语和文化同样形成于社会的历史发展过程，但话语不单沉淀了历史中人民的选择，它还夹杂着掌权者的权力意志;当人民根据话语进行意志决断的时候，他们所遵循文化认同就不再是对历史选择的忠实反映。因为被意识到的历史并不是在完全无意识的运动中形成的，掌权者利用权威构建起一套存在前见的知识、道德和真理，用人为构建的话语体系干预文化认同对历史的表达，最典型的方式就是叙事史的陈述：通过有意识地历史溯源，将符合掌权者前见的规则灌注到历史中，人为编织历史规律和文化认同。这种重述并不是要被动地适应文化认同，而是要根据特定的话语在史实和观念之间构建起联结，对人民作为主体参与到文化认同中的方式进行人为型塑。虽然不能认为掌权者能够根据话语创造一套完全人为构建的文化认同机制，但通过被神圣化的叙事史、知识、道德规则以及真理性知识，话语所表达出来的文化认同已经是一套被再造的规则了。[21]
故此，即使掌权者和人民处于一套文化认同的支配之下，也不能就认为人民能够完全地摆脱被权力僭越的危险。由于掌权者会利用权力强行介入话语，文化认同在实现的过程中就可能被利用来巩固他们单一持久的优势地位：借助于文化认同的自发作用过程，掌权者有意识地用特殊的认知方式塑造着普遍的意识，将他们的话语伪装成知识或普遍利益，[22]用来型塑人民的主体自觉。人民凭借自以为自觉的知识和利益认识作出政治决断，实际上在无意识中接受了权力的干预和驯化。[23]此时文化认同机制的作用过程充斥着掌权者的话语权力，权威是被塑造出来的，是权力自我辩护的形式转换。正因为其中话语的作用至关重要，要使文化认同逐渐摆脱权力干预，表达人民的真实权威判断，话语的更新就成为关键。
四、通过话语的更新再现真实权威
如果文化认同中也埋伏着掌权者的话语权力，人民又将如何摆脱被僭越的危险呢
一方面必须认识到，话语最终还是服从文化规则的，具有他者的属性。所以虽然话语可能会被掌权者所操控的，但这并不代表它只为掌权者所独享。另一方面，用话语来僭越人民，掌权者就要建立起单一的话语体系，压制人民对于话语的解析，隔绝人民对话语以及文化认同的直接利用;但这也同时意味着话语一旦从权力中被解放出来，人民和文化认同之间就消除了关键的障碍。从这两个前提出发，寻求人民对权力的真实权威判断，关键就是要将话语更新为人民表达意志的媒介。要达到这个目标，就要从三个方面来建设话语体系：
首先，建设话语体系的开放性，增进它不断识别和表达个别化诉求的能力。
历史并非意识的主权的理想避难所，要从权力中解放话语，就必须重构一种不再是完成形态的历史。有谁敢褫夺它近代历史的主体[24]否则，在过分抽象的历史维度中寻求人民的文化认同，叙事史往往会被权力利用，话语就会成为掌权者编织历史的工具。
不过，编织的历史并不能消灭编织的材料，它同样支配着权威者，通常它的独立表现形态就是语言。自社会群体原始思维形成之时，语言就将历史实践沉积下来，规定了话语的认知符号，并在原逻辑的意义上限定了话语表述的认知结构。[25]作为客观实在上升到意识范畴的第一个过滤器语言更直接地受到文化的支配作用，主体选择语言意味着同时接受了历史的规定。[26]虽然语言也具备文化所具备的局限性，但对处于同一文化支配下的人民和掌权者而言，语言的作用超出了他们任何一方能够有意识完全操控的范围即使是外来的占领者，想要确立起权威统治，也必须遵循人民所服从的文化认同，必须要借助人民的语言才能进行自我辩护。可以说，语言是自话语产生，就内在制约单一权力长久垄断话语、甚至将话语和文化认同隔离开的固有因素。除非完全摧毁语言，否则不可能完全人为构建起权力对话语的长久垄断。倘若权力主体真的一意孤行，语言的毁灭会连带摧毁人民这个有行动能力的统一体。这就像苏联占领时的捷克，当它的语言出现消亡的危险时，昆德拉从这个危险的背后看到了这个民族人民同时面临的消亡命运：
为了消灭那些民族人们首先夺走他们的记忆，毁灭他们的书籍，他们的文化，他们的历史语言呢它将只是一种迟早会自然死亡的民间用语。面对有组织的遗忘的荒漠，在个民族真的要无法活着穿越过去吗[27]
掌权者不可能用自我毁灭的方式来实现权力控制，语言就成为人民借以打破他们话语强权的力量。这样就必须要丰富与发展话语中语言的自主表达能力，用语言的生命力激发话语体系更新的活力，在话语体系不断更新的的基础上，增大它对人民个体诉求的识别和表达能力，逐渐抵消掌权者根据权力对话语进行塑造的作用，使话语能够具备表达人民真实意志的功能。
其次，以基本共识为基础构建起多层次的话语体系，承认话语体系内的多元意志，提升人民所达成的统一政治意志的真实性。
文化认同对人民的统一支配并不意味消灭了成员个体化的存在和诉求。当代立宪主义理念是以个体为本位的，人民这个概念的集合属性并不是要消灭个体，而是个体借人民这个集合发展其自由和权利。所以，统一体的统一是以个体的独立和内部的多元为基础的统一，寻求统一政治意志并不是要建立起话语体系内完全的一致，差异和多元才是共识真实性的前提。否则，就和被历史学家人为描述出来的抽象统一体一样，所谓的共识只是通过掌权者控制而形成的权威认同，其中对人民意志的表达是掌权者通过话语操控文化认同机制而得出的残缺表达，形成的政治意志只借用了全民一致同意这个程序形式，掩盖了掌权者的专断。
既然如此，与其在形式上追求政治统一体的完全共识，不如让制宪权和其他权力的实质内容退回到有限共识的范围内：以有限但真实的共识作为人民权威认同的有效内容，这种基本共识足以确立起人民对统一国家主权的认同。以此为基础，政治统一体需要构建以独立个体或集团为主体的交往程序，寻求更为广泛的话语共识。这种结构会形成多层次权力单位如中央和各地方单位，而为独立的话语提供各自的表达空间如自治，使个体能够不断在交往程序中深化、更新共识，由此形成统一话语体系内，共识的动态形成和检验机制。
最后，必须以交往行为的真实性作为基础和前提，这就要求建构正当的交往规则，并不断提升个体交往能力。
由于政治统一体的话语中被掌权者灌注了他们的特殊意志，其虚假危险的发生从话语介入文化认同机制的环节就已经开始了：由于文化认同具有自发性，一旦要通过有意识地话语表述、发现或者实现文化认同，并将其转化为人民的统一政治意志的时候，掌权者就会将自己的特殊权力意志阐释为最高价值，使其他参与交往的主体，在这一套话语体系下认同掌权者的自我辩护，由此构建的权力，会被声称代表了人民的掌权者把持，在现实中，人民是被架空了的，这种语义性的立宪主义国家会使民主政权蜕变为精英式寡头政权。譬如立宪主义理念兴起于西方，在传播中，它就随之将理念背后的西方话语带到了移植立宪主义原理的国家中，以此为基础展开的交往，用西方话语对植入国家人民独立文化认同施以压抑。除了美伊战争，还广泛存在西方国家利用话语体系干预他国国家构建进程的现象，从一开始就使得遭受干预的东方国家、伊斯兰国家发生话语背反，这些国家国内政治秩序动荡不安的背后，在很大程度上是由这种话语压抑所造成的。
如果交往规则的阐释建立在掌权者的话语体系之上，那么交往规则就只是权力自我辩护的另一种形态，很难满足正当性要求。而立宪主义理念既然追求人民对权威的真实认同，那么，就必须要构建起能够摆脱掌权者控制的无私的交往规则，以此为基础所确立起的交往才能具有基本正当性。
不过，正当交往规则只意味着独立表达话语具有客观可能性，可个体交往能力的增强不可能只靠客观基础就能实现。在个体以人民中的一员这个身份参与到交往程序中的时候，他们的能力中最具有决定性的一项就是对文化的把握能力。此时，个人能够在文化认同中对权威作出真实判断，取决于个人是否能够突破权力所灌注的知识、道德、真理。在一定意义上，只有能够反复质疑既有的话语体系，个体以及在个体基础上汇集的人民才能打破权力话语。可以说，这种反复质疑和创新建设的能力，是不断提升个体交往能力的必要内容。否则，即使交往规则正当，交往者本人却被掌权者的话语驯化，交往程序仍然只是摆设。在形式上，此时人民也许会真心认同掌权者的权威，然而话语的强权已经扭曲了个人权利所要追求的本真了。
哈贝马斯指出，在当代诸多关于权力正当性的学说中，卢梭的国民总意学说构成了具有决定性意义的判断标准。然而，要在其中找到人民的真意又何其艰难：透过制宪权的民主形式，统一的政治意志首先就面临被掌权者虚假代表的危险;试图通过文化认同对掌权者进行权威判断，掌权者又已经将话语权力埋伏在了文化认同中;如果试图解救文化认同，进而人民还将发现，从文化认同得以形成的地方开始，掌权者已经着手驯化每一个我，试图型塑人民的自我认知。回溯这条指向人民真意的历程，却发现处处潜藏了掌权者僭越人民的危险。在这样的重重险阻面前，寻求人民的真意多少看来近似一种遥不可及的理想;然而，正是要在这段历程中坚持对真实的不断追寻，才是构建宪政国家的必由之路。
【注释】
[1]施密特原文是说民族是制宪权的主体，不过他也提到，此时民族和人民一般可以作为同义概念，在他看来，民族作为具有政治行动能力的统一体，比人民能更为精确地和文化、种族上的联合人群区别开。参见[德]卡尔施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第88页。不过，从当代立宪主义国家的构建实践看来，民族在当代更容易引起民族国家和政治国家的混淆，用民族来表示主体，恐怕有过于狭窄之嫌，很难概括所有的国家现象：一方面，除了民族国家这种存在之外，还有伊斯兰世界的宗教国家;另一方面，即使在当代意义上的民族国家内部多元共同体作为次国家单位也是普遍存在的，中国就是一个例证：在中华民族这个统一民族主体内部，我国还是一个多民族的国家，宪法在国家政治统一体的形态判断中，承认了少数民族独立的主体地位;梁漱溟先生就曾指出，与其说我国是一个民族主义的国家，毋宁说我国是一个文化主义的国家，一国之内，除了民族的多样性，还有文化多样性，国家统一形态构建中，同时隐含着多重主体。参见梁漱溟：《中国文化要义》，生活读书新知三联书店1987年版，第176-179页。
[2]参见前注[1]，[德]卡尔.施密特书，第88页。
[3]参见前注[1]，[德]卡尔.施密特书，第84-88页。
[4]参见[德]马克斯.韦伯：《韦伯作品集[Ⅲ]：支配社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第3-8页。
[5]前注[1]，[德]卡尔.施密特书，第98页。
[6]参见前注[4]，[德]马克斯.韦伯书，第3-8页。
[7][美]丹尼斯.朗：《权力论》，陆震纶、郑明哲译，中国社会科学出版社2001年版，第42页。
[8]参见周叶中：《宪法》[第二版]，高等教育出版社2005年版，第54页。
[9]根据美国官方的声明，这次撤军的具体完成期限是2011年12月31日，但是从12月18日起，驻伊拉克美军就不再享有司法豁免权，所以把18日作为美国正式撤兵完成、结束伊拉克战争的标志。
[10][斯洛文尼亚]齐泽克：《伊拉克：借来的壶》，涂险峰译，生活.读书.新知三联书店2008年版，第14-19页。
[11][德]马克斯.韦伯：《韦伯作品集[Ⅱ]：经济与历史，支配的类型》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第307-309页。
[12]参见前注[1]，[德]卡尔.施密特书，第25-28、86-89页。
[13]此处采用人类文化学的文化定义，这一领域对它的定义一般基于对历史或传统、社会成员或民族以及行为、正当理由或规则等范畴及其相互之间关系的讨论而展开。参见[英]雷蒙.威廉斯：《关键词：文化与社会的词汇》，刘建基译，生活.读书.新知三联书店2005年版，第102页;参见陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第1-9、12-16页;刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第3-8、35页以下。因此，本文对文化作这样的理解：它是在历史发展过程中，根据特定的自然条件、物质生产方式以及其他具体的时代条件等因素，在特定人群中形成的一套观念体系，它决定了这个群体中各个成员所共遵的生活信念、思维方式、价值准则和行为方式等。
篇二
《 公共利益的论证方法探析当下研究现状之反思 》
【摘要】对于公共利益这个不确定法律概念的论证，学界普遍存在着试图通过一般性阐释确定其涵义的误区。从法律方法的角度考察，公共利益概念完整的论证过程需经过价值填充与类型化、个案中的权衡模式两个阶段，其结果是产生以个案事实为前提条件的关于公共利益涵义的明确法律规则。这种研究路径体现了法律学在法律适用过程中追求个案中的正义之旨趣;同时也为正当程序建构论所确立的体现民主正当性的商谈机制提供了补充，以法律方法来约束法律适用者的主观擅断和恣意，从而避免商谈程序沦为摆设。
【关键词】公共利益;类型化;权衡模式
【正文】
我国法学界对公共利益概念的研究，其进路大致可分为实质主义和程序主义两种。前者试图通过对公共利益实体内容的探究，以期确立关于其涵义的明确法律规则或标准，从而在实践中发挥制约公权力功能;[1] 后者尝试建构体现民主正当性的立法程序与决策程序、通过具体情形中的商谈确定公共利益的内容，从而为公共利益的证成寻求一种合理的制度安排。[2]上述两种研究进路所取得的诸多研究成果虽然不乏真知灼见，但从总体上而言仍存在问题与不足。本文针对公共利益研究中的主要问题，尝试从法律方法的角度提出解决方案，以求教于大方。一、当下研究存在的问题(一)实质主义研究进路的困境
按照大陆法系法学方法论之通说，公共利益属于涵义极其模糊的不确定法律概念。[3]由于其涵盖领域过于广泛以及语义的模糊与开放性，立法不可能对其涵义作出法律规则式的准确规定。公共利益涵义的确定具有立法委托的意味立法者将高位阶法中的笼统、原则性的规定留待低位阶法的创制者根据具体立法事项予以进一步类型化、明确化，甚至授权法律适用者在根据个案事实明确其具体含义。[4]换言之，公共利益概念的涵义具有不可言说或无法定义的性质，通过一般性的阐释无法形成关于其涵义的实体规则。实质主义研究进路显然没有准确把握公共利益概念的这一属性。诸多学者一方面承认公共利益系不确定法律概念，另一方面却试图在一般意义上对其实体内涵进行准确界定。在此研究进路下，研究者总结出诸如受益人的不特定性和多数性、征收目的实现上的必要性等较为抽象的界定标准，[5]，这些标准虽然有助于公共利益涵义的进一步明确，但对于其所追求的确定的法律规则而言，仍然属于对公共利益概念较为模糊的、空洞的解释。与这种研究进路相呼应，公众舆论界则存在着一种要求立法精确界定公共利益实体内涵的强烈诉求，他们甚至不能容忍立法中任何关于公共利益的模糊陈述。[6]这种舆论诉求反映了当下社会公众对于不受法律约束的滥用征收权现象的强烈不满，但从立法技术的角度考虑，让立法承担精确界定公共利益概念的任务无疑是 不切实际的。[7](二)程序主义研究进路的贡献及其局限
程序主义研究进路回避了对公共利益概念实体内涵作精确界定的企图，而是尝试建构体现民主正当性的立法程序与决策程序、通过具体情形中的商谈确定公共利益的内容，从而为公共利益的证成寻求一种合理的制度安排。[8]这种研究路径强调通过 民主商谈程序将公共利益的形成和决策置于广大公众的直接监督之下，财产征收、征用中的合理补偿问题仅仅是公共利益确立以后的问题。在具体的制度安排上，由立法机关、行政机关、司法机关各司其职，分别都承担着各自不同的界定公共利益之职能在一个利益格局多元化的社会中，欲形成符合多数价值理念的公共利益概念，首先必需经过立法机关行使公共意志形成关于公共利益涵义的基本原则，但由于公共利益的模糊性、概括性与开放性，最具民主正当性的立法活动只能为公共利益的识别提供原则性的指导与框架，而不可能具体明确其内涵与外延，因而就需要在法律适用过程中确立民主商谈的程序原则，让各种利益主体在行政程序、司法程序中经过平等、包容、排除外在强制与内在强制的论辩最终形成关于公共利益的价值共识。只有通过这种机制所确定的公共利益才具备充分的正当性，而这恰恰是我国当下相关法律制度最为缺乏的要素。然而，这种研究进路尚存在着一定的局限性，因为法律实践中确定公共利益的商谈程序不可能像理想情境中的商谈那样可以无限地进行或在任何时候恢复，最终都将由法律适用者作出决断从而结束商谈。在此过程中，法律适用者实际上处于一个相对主导的地位通过解释法律、权衡各方利益，最终作出独白式的评价和考量。当然，这并不意味着对法律适用者恣意与专断的容许，其作出评价或考量的思维准则亦属于商谈程序不可或缺的要素，正如日本学者棚濑孝雄所言：当事者必须有公平的机会来举出根据和说明为什么自己的主张才是应该得到承认的;另一方面，法官作出的判断必须建立在合理和客观的事实和规范基础上，而这两方面结合在一起，就意味着当事者从事的辩论活动对于法官判断的形成具有决定意义。[9]一个完整的论证公共利益的过程必须同时具备体现民主商谈精神的程序准则以及法律适用者必须遵循的思维准则，两者均属于正当的法律论证程序不可缺少的要素。从法律学的角度考察，法律适用者结合具体案情正确合理地解释法律、权衡各方利益，并最终合乎逻辑地作出决定的思维准则其实就是法律方法，它是商谈过程中形式正义与实体正义的有效保障。对于这一要素的忽视，可能导致商谈过程中程序正义的失效，因为不受法律方法约束法律适用者完全可能对当事者表达的意见或诉求听而不取、任意地作出决定。而这正是正当程序建构论所未充分涉及的领域。
二、问题之背景与本文的视角(一)问题之背景
公共利益研究中所出现的上述问题并非我国学界所独有，综观西方法学关于公共利益概念的学术史，其研究立场亦经历了一个从实质主义向程序主义的转变。这一过程在很大程度上体现出法律学解决价值判断问题的根本转向从追求价值判断的客观性转向追求价值判断的正当性。按照大陆法系通说，利益是一个基于价值判断或价值评价所形成的概念，意味着主体对客体(标的)所存在的积极关系,即标的(精神或物质)对主体产生有意义的或有价值的作用。[10]这种有意义的或有价值的的判断完全基于主体精神层面的感受，由于个体所持立场或标准的不同而具有高度的不确定性。公共利益作为利益的下位概念，其受益主体乃是抽象的公众，因而成为法律上极度不确定的价值判断概念。由于受到实证主义、科学主义的影响，法律学对于公共利益概念的探究一度以客观化为目标，即通过实体意义上客观的、可验证的标准的设置，寻求公共利益涵义的确定性。基于此种研究思路，德国公法学者洛厚德提出了特定区域内大多数人的利益之标准，将地域和多数决主义作为判断公共利益的客观基准;而纽曼则提出了主观公益和客观公益的概念，前者是指基于文化关系的不确定多数成员所涉及的利益，后者是指符合国家、社会重要目的及目标的利益。[11]前述我国学界的实质主义研究路径与此类研究如出一辙，都试图通过对这一概念实体内容的探究以取得公共利益概念的客观标准。然而，公共利益毕竟是一个以价值判断为核心的不确定法律概念。按照休谟、新康德主义哲学事实与价值二分之基本立场以及诠释学的基本理论，属于人类精神世界的价值判断问题并不能通过事实层面上的客观标准得以验证。[12]实质主义研究路径确立的各种判断公共利益的客观标准根本无法实现这一概念涵义的确定性之目标。在法律解释学发生实践哲学转向以后，现代法律学对于价值判断问题亦明确地转向以正当性为目标价值判断的正确性并不能从主体与客体之间的关系中获得，而应当基于主体与主体之间(主体间性)的价值共识。[13]这一目标的实现需透过程序主义的进路，让各方利益主体在平等、包容、排除外在强制与内在强制的法律程序中进行商谈、交涉与论证，最终达成价值共识，从而实现个案中的正义。程序主义并不仅仅指向各种具备正当性的法律适用程序，还应当包含对法律适用者的思维准则(法律方法)之要求从法律论证的角度看，处于程序主导地位的法律适用者在个案中解释法律、权衡各方利益，并最终作出决定的过程应当完全符合实践性商谈理论(论证理论)的要求，方能保证整个程序的实效性。[14]在此背景之下，现代法律学对于公共利益这个以价值判断为核心的不确定法律概念的探究，亦完全依循程序主义的进路，实质主义研究进路不仅无法实现法律确定性的目标，而且可谓仍处于方法论上的旧石器时代。(二)本文的视角：法律方法
本文尝试以法律方法为视角，对公共利益概念的论证提供一种可能的方案。本文认为，由于公共利益的不确定法律概念属性，法律学视角下对其涵义的界定须以具体情形或个案事实为前提，在法律适用过程中逐步明确其涵义，并最终形成公共利益涵义的明确法律规则。这种研究视角以论证公共利益的正当程序为前提，是对我国学界正当程序建构论所未充分涉及领域的补充与拓展从法律方法的角度明确法律适用者思维准则的正当性与合理性，才可能保障论证程序总体上的实效性。从法律适用的角度看，高度概括、模糊公共利益概念往往导致大前提的无法确定(规则缺失)，使用常规的法律解释方法亦不能形成明确法律规则，这就必然涉及到一些具有法律续造性质的法律方法的运用。这些方法的运用是一个十分复杂的过程，不同的论证环节均有不同的要求，并各自发挥其功能。本文将公共利益概念的论证过程分为初步确定和最终确定两个阶段。首先，在初步确定阶段，公共利益概念需经过价值填充与类型化，从而将其十分空洞、抽象的涵义初步明确为法律原则;这一过程可以发生在立法程序或是行政程序与司法程序中;其次，在最终确定阶段，经过价值填充与类型化而产生的关于公共利益的法律原则为论证的进一步展开提供了前提，法律适用者需以此为基础运用衡量模式(原则权衡与利益衡量)，在合理权衡案件所涉及各种法益的基础上，最终形成适用于个案的关于公共利益概念具体涵义的法律规则。本文将以上述两个阶段为框架，结合一些具体案件，论述在此过程中涉及的具体法律方法的运用。
三、公共利益的初步确定：价值填充与类型化根据哈特的理论，法律概念涵义模糊之根本原因在于法律语言语义结构的开放性。[15]而公共利益语义的模糊程度往往达到了价值空洞的程度，这就需要结合具体情形对其内容进行充实，这是确定公共利益概念涵义的第一个步骤，其中涉及价值填充与类型化方法的使用。所谓价值填充，是指依据立法目的，运用社会公认的或可以探知的客观伦理价值、公平正义观念等对法律所留下的欷歔空间进行填补充实，以增进法律规定的确定性。[16]价值填充往往与类型化方法交织在一起，即通过类型化的思考进行价值填充。类型化思考是对事物外延的描述而不是对其内涵的定义，这种思考方式首先从具体事物中区分出一般的特征、关系及比例等要素，然后根据这些标准进行分类产生形象化的类型，从而在特定领域实现法律规定的具体化。但这种分类并非绝对，不同的类型之间会因为某些特征的混同产生混合类型、中间类型。由此便能对人类法律行为实践活动的丰富多样性予以把握。因此，类型是对具体事物的诸要素予以相互关联地整体把握，通过无法严格区分界限、甚至可能相互重叠的分类，从而形象地把握了现实生活的多样性。[17]规范理念方式对于公共利益 概念的类型化而言，行之有效的方式往往是根据社会理性与经验把握其在具体法律适用领域的要素，然后以之为标准进行描述性的分类，从而形成形象化的公共利益类型，使其内容逐渐趋于明确。例如，《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《条例》)第八条明确列举的五种可以征收房屋的具体情形其实就是公共利益涵义的具体类型。[18]从学理上分析，这五种类型的设置实际上是根据引起房屋征收的具体原因，结合公共利益概念的受益人的不特定性和多数性之特征，将房屋征收活动中的公共利益涵义划分为国防外交、基础设施建设、公用事业需要、保障性安居工程建设需要和旧城区改建的需要五种情形。这五种公共利益的类型并非是逻辑意义上严格的非此即彼的分类，而是基于经验和常识对房屋征收活动中的公共利益涵义的形象化描述，它们之间可能会发生重叠、甚至出现兼具两种类型特征的混合类型(例如，实践中完全可能出现既出于保障性安居工程建设需要又基于旧城区改建的需要的房屋征收的情形)。通过形象化的类型描述，房屋征收活动中的公共利益涵义得以进一步明确，从而也实现了对公共利益这一高度抽象化的不确定法律概念的价值填充。
当然，经过价值填充和类型化的公共利益远远没有达到涵义明确、清晰的程度，类型化只是为其在某一领域提供了初步的法律原则。按照德国学者阿历克西法规范理论，法律原则是一种具有初步确定性的法规范，[19]它只能提供大致的法律意向或意图。从法律规范形式的角度看，《条例》所列举的五种公共利益类型可以视为初步确定公共利益范围的五项法律原则，即基于国防外交需要的原则、基于基础设施建设需要的原则、基于公共事业需要的原则和基于保障安居工程建设需要的原则，这只是这完成了确定公共利益概念涵义的第一个步骤。
需要指出的是，由于公共利益概念的高度模糊，上述论证过程中价值填充和类型化方法的运用往往具有创设新规则、从事实质意义上造法的效果。在现代宪政体制中，享有民主正当性的立法机关的造法活动无疑处于优先的地位，司法和行政程序中的造法仅仅具有候补的与针对个案的性质。[20]因此，对于公共利益进行价值填充或类型化等具有造法性质的活动应当优先由立法机关来完成。《条例》中公共利益概念的类型化就是一项由立法机关完成的任务。然而，并非所有的情形都能像房屋征收那样引起极大关注进而通过立法实现公共利益的类型化。当立法没有提供公共利益具体类型时，则需要在法律适用中完成这一步骤。当然，法律适用者在个案中所作的 公共利益内容填充首先仅具有针对个案的效力，只能视为造法的尝试，只有通过遵循判决先例制度的作用才能获得法规范的效力。
四、公共利益的最终确定：个案中的衡量模式(一)论证公共利益的衡量模式之要旨
通过价值填充和类型化，公共利益往往只能获得初步的确定性，其涵义的最终明确尚需通过个案中衡量模式(原则权衡与利益衡量)的运用。衡量模式是在法律规则缺失的条件下，法律适用者运用法律原则或外在的社会价值与标准所作的实质意义上的合理性论证。这种论证方法发挥着对法律规则论证模式的补充和矫正作用。个案中论证公共利益概念的衡量模式包含着以下要素：
首先，在法律规则缺失的条件下，法律适用者不得不依据抽象的法律原则展开论证根据案件事实发掘出相互冲突的法律原则，将特定的法律原则视为支持当事人主张或诉求的初步理由，然后再展开法律原则之间的权衡和碰撞。经过价值填充和类型化后的公共利益概念，其内容的初步确定(产生法律原则)已经为此提供了条件。例如，《条例》规定的公共利益的五种类型(五个法律原则)，在个案中往往成为支持政府发动征收行为的理由，而处于对抗关系中的被征收人往往主张政府的征收行为非法，对其主张构成支持的则是宪法层面上保护公民合法财产权的原则。在法理上，由于法律原则的内容体现为概括性的价值或意向，并未设置清楚的事实要件与法效果，因此对特定个案来说只是某种初步性理由，一个原则可能成为支持某个法律诉求的理由，其最终的效果如何取决于相互冲突的法律原则之间的权衡与碰撞。
[21]财产征收案件中的公共利益能否成立，取决于支持政府发动征收行为的法律原则与支持被征收人主张的法律原则之间权衡的结果。
其次，原则权衡的结果可以产生一个法律规则，从而为个案中的法律决定提供决定性理由。这正是通过个案论证公共利益涵义何以可能的根本原因所在原则权衡的结果必将产生一个关于公共利益概念的明确的法律规则。当然，这是一个以个案事实为前提、有条件成立的法律规则。
第三，抽象的法律原则大凡难以单独成为论证公共利益的依据，往往需要求助于利益衡量，才能完成最终的论证。按照评价法学的观点，法律的形成与发挥作用依赖于对需求和利益的解释和评价，法律原则之间权衡常须求助于法律外的实质性判断标准，即个案中的法益衡量方能产生确定的结果。这就需要将具体案件中法律原则之间的冲突还原为不同利益之间的冲突，对案件所涉及的各种利益进行审查并衡量，以决定优先保护那些更值得保护的利益。总之，在法律技术上，抽象的法律原则之间的冲突常需转化为个案中当事人之间具体的利益衡量，才能提供一种更强的理由，从而在冲突的法律原则之间建立起一种有条件的优先关系。[22]
(二)衡量模式的具体运用：以比例原则为框架
就衡量模式运用的具体方法而言，在德国司法实务界与学理上备受推崇的比例原则被认为是最具可操作性和客观性的论证框架。[23]该原则通过适当性原则、必要性原则与均衡性原则三个子原则循序渐进的考察，从而达成个案中目的-手段或效益成本分析，以选择最有利于目的之合理实现或效益最大化的方案。这是一种从法律决定所可能产生的各种结果来作出合理选择的论证方式，具有明显的 后果考量之性质。以下将以一个房屋征收案件为例，在比例原则的框架中展示论证公共利益的衡量模式所涉及的具体方法与机巧。
在此案中，[24]政府为了解决外来务工者子女的就学问题决定在某镇建造一所可容纳1500名学生的民工子弟学校，该项目需占用土地10亩，其中涉及20多户该镇居民的房屋征收。该征收行为的法律依据为《条例》第八条第(三)项所规定的公共利益类型，而此公共利益类型在规范意义上可以表述为支持政府征收房屋的法律原则基于公共事业需要的原则。另一方面，被征收人以政府的征收行为侵害其财产权为由提出异议，那么，支持被征收人主张的法律原则可以归结为保护合法私人财产的原则。于是，这个案件中公共利益能否最终证成便取决于基于公共事业需要的原则与保护合法私人财产的原则之间的权衡。由于原则之间并不存在绝对的优先关系，至此便需要结合案件事实进行具体的利益衡量，以确定在此案中应当优先适用哪个法律原则，并得出关于公共利益具体涵义的法律规则。在比例原则的框架中，利益衡量需经过适当性、必要性与均衡性三个环节的逐次考量。
1.适当性原则考量
适当性原则在于考量政府所采取的措施或手段是否适合或有助于追求目标的达成。若通过某一措施或手段的采用，使得预定追求的结果或目的较容易达成，那么这一措施具有适当性;反之，如果措施采用无助于、甚至有碍于结果或目标的达成，则不具有适当性。[25]适当性原则只是比例原则考察的第一个环节，仅能从客观的角度以目的符合性来检验特定措施，至于该措施对于目的之适当程度，则不是适当性原则的内涵。因此，只要手段或措施部分符合目的，即符合适当性原则的要求。换言之，所采取的手段不必要求是唯一有助于目的达成之方法，只要该手段有助于目的实现即可。
在此案中，政府征收房屋的目的在于实现建设民工子弟学校这一目标，其所采用的手段(征收房屋)可为学校的建设获得土地，显然有助于实现此目标，由此可作出征收行为符合适当性原则的判断。即使现实中存在其他实现此目标的方式，但不属于适当性原则考量范围。通过适当性原则考量以后，即进入下一个子原则的考量。
2.必要性原则考量
篇三
《 公共利益的论证方法探析当下研究现状之反思 》
必要性原则又称最小侵害原则，是指在符合适当性原则之后，在所有能够达成目的的手段之中，必须选择对于相冲突利益最小侵害的方法，即在不违反或减弱法律所追求目的之前提下，应当选择对相冲突利益侵害最轻的方法来达成目的。此原则适用的前提条件是，对于同一目标的实现存在多种可选择的手段或方案，如果只有唯一手段可实现目标时，则此原则无法适用。[26]当对于同一结果的追求，有两个会造成同样侵害的手段，若其中一个会造成其他副作用，便不应使用该手段，否则便违反该原则。
在上述征收房屋的案件中，对于必要性原则的考量在于判断政府的征收行为是否符合给被征收人财产权造成最小侵害的标准，即根据具体案情判断是否存在其他可替代的、给被征收人造成更小损失的方案。在此案中，被征收人对政府的征收方案提出了异议：在选址地块的附件有一块荒地，只要将校址稍作改变，就可以避免征收房屋。征收方的答复是：该荒地上有一个山坡，不利于学校的建设。法律适用者需仔细考量被征收人提出的建议(这相当于提出了一种新的可供选择的方案)：
将校址稍作改动、在荒地上建造学校是否可行荒地上的山坡是否可能铲平如果可行，则政府的征收方案违反了必要性(最小侵害)原则，因为新的方案可以避免征收房屋，不会给当事人带来任何损失;
如果改变校址、在荒地上建造学校的方案不可行(如该荒地下因埋设了军用通讯电缆设备而禁止施工，或者铲平山坡将付出极大的代价)，那么尚需考虑是否存在其他给被征收人带来更小侵害的方案如果答案是否定的，则该案中征收方案符合必要性原则的要求。
3、均衡性原则考量
均衡性原则又称狭义比例原则，是指为追求一定目的所采取的限制手段之强度，不得与达成目的所需程度不成比例，且该限制手段对冲突一方所造成的侵害，不得超过其所追求、实现的利益。易言之，限制手段尽管符合适当性原则、必要性原则的要求，但不能给冲突相对方造成不相当的损害损害不能超过其自身所能实现的利益程度。均衡性原则与适当性原则、必要性原则的侧重点不同，适当性原则、必要性原则倾向于手段是否有助于达成目的之考量，而均衡性原则却可能因为所采取的手段对冲突相对方的利益造成过分侵害，从而导致否定该目的的追求。在有关公共利益的衡量中，均衡性原则往往要求公权力不能因为微小的公共利益去损害较大的个人权益。[27]
在上述案件中，考量政府征收行为是否符合均衡性原则的要求，关键在于其所追求的公共利益(解决外来务工者子女读书问题)与被征收者的财产利益损害之间的衡量。尽管利益是一个无法度量和精确量化的社会学概念，但我们仍然可以依据社会理性的一般标准在具体案件中作出大致合理的判断。在此案中，政府建造学校的目的在于解决1500名外来务工者孩子的读书问题，该项目需占用土地10亩，其中涉及20多户该镇居民的房屋征收;但有公共舆论对此提出质疑：由于产业转型，该市每年吸纳的外来务工者人数逐年锐减，学校建成以后可能面临生源不足、设施闲置的局面。因此，对本案作出合理的利益衡量需对学校的生源问题作出准确的判断，这关系到政府所追求的公共利益的大小与程度：
如果经过准确的调查与估算，学校的生源将远远小于计划招生人数(如学校可容纳1500名学生，但实际生源只有100-200人)，并且在可预见的年份内不会有显著的增长，那么可以判断政府的征收方案违反了狭义比例原则，因为该方案所能实现的公共利益(实际上解决了100-200名外来务工者子女的就读机会)明显与其所采取的手段、对私人财产造成的侵害(建造一所可容纳1500名学生的学校、征收20户居民的房屋)不成比例，属于为了较小的公共利益去损害较大的个人权益的情形。
如果经过调查与估算，学校的实际生源与计划所能容纳的人数没有显著的差别，则可作出政府的征收方案符合狭义比例原则的判断，政府的征收方案与其所追求的公共利益基本相符。
在经过比例原则框架中三个环节的考量与衡量后，本案中两个法律原则基于公共事业需要的原则(P1)与保护合法私人财产的原则(P2)之间的冲突，其论证结果具有两种可能：
① (P1﹥P2)C1 D1[28]
在本案条件C1下，基于公共事业需要的原则(P1)优先于保护合法私人财产的原则(P2)，即政府征收房屋的公共利益成立。根据前述分析，满足这一结论的本案条件C1是指：政府的征收方案不仅有助于实现解决外来务工者子女读书难这一目的(符合适当性原则)，也是实现这一目标的必要手段(符合最小侵害原则)，而且征收方案与其追求的目标(解决1500名外来务工者子女的读书问题)相均衡，没有给私人财产带来过渡的侵害(符合均衡性原则)。
同时，这个结论还确立了一条明确的法律规则：在满足构成要件C1的条件下，产生法律效果D1(政府的征收行为合法且满足公共利益的要求)。这一法律规则也可以视为在满足条件C1的前提下，公共利益概念涵义的确定，由此便完成了个案中公共利益涵义论证的过程。
② (P2﹥P1)C 2 D2
在本案条件C2下，保护合法私人财产的原则(P2) 优先于基于公共事业需要的原则(P1)，即政府征收房屋的公共利益不能成立。根据前述分析，满足这一结论的本案条件C2是指：政府的征收行为对于其目标的实现并非必要(还存在着其他可替代的、给被征收人带来更少侵害的方案);或者政府的征收方案尽管属于有利于其目的达成的必要手段，但其实现的利益(实际上只有100200名外来务工者子女来学校读书)远远超过了给被征收人带来的负担(征收20户居民房屋、建造可供1500名学生读书的学校)。
这个结论所确立的法律规则是：在满足构成要件C2的条件下，产生法律效果D2(政府的征收行为不合法且不符合公共利益的要求)。
四、结语通过以上论述，本文展示了法律学意义上论证公共利益概念所可能涉及的各种法律方法的运用从最初的高度抽象、内容空洞的公共利益概念，经过价值填充和类型化产生初步确定性(产生公共利益的具体类型或法律原则);再结合个案事实通过原则权衡与利益衡量，获得最终确定性(产生公共利益具体涵义的法律规则)。
需要指出的是，由于利益概念的不可精确度量和无法量化的特征，权衡模式所得出的结论并不具有传统的逻辑演绎方法那样高度的确定性，它所追求的毋宁是一种结合个案的具体事实、有条件成立的论辩结果。即经过衡量模式所确定的公共利益概念的涵义也只具有以个案事实为前提条件相对的确定性(以个案事实为前提、有条件成立的公共利益涵义的法律规则)。这是现代法学方法论中诸多法律续造方法的共同特征之一。因此，这种方法的适用只能作为对传统的法律规则论证模式的矫正和补救，即在法律规则缺失前提下不得已使用的方法。
【注释】
[1]有关这方面的研究著述颇为丰硕，如胡鸿高：《公共利益的法律界定》，载《中国法学》2008年第4期;黄学贤：《公共利益界定的基本要素及应用》，载《法学》2004年第10期，等等。
[2]此类研究代表性著述，如房绍坤：《论征收中公共利益界定的程序机制》，载《法学家》2010年第6期;杨寅：《公共利益的程序主义考量》，载《法学》2004年第10期;张千帆：《公共利益的困境与出路美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》，载《中国法学》2005年第5期，等等。
[3]参见【德】卡尔.恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第133页。
[4]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1996年版，第135页。
[5]参见杨峰：《财产征收中公共利益如何确定》，载《法学》2005年第10期。
[6]如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第6条第1至5项被认为以列举的方式对房屋征收活动中的公共利益范围作出界定，但该条第6项规定法律、行政法规规定的其他公共利益的需要，却被众多论者批评为立法上的缺陷与问题，因为这一规定为任意征收留下了空间。参见新浪地产：《 国有土地上房屋征补须有公共利益界定和主题》，http://house.xinmin.cn/fczx/2011/02/22/9423798.html，2011年6月1日最终访问。
[7]张千帆教授通过对美国公用征收判例的梳理与分析，得出结论：公共利益应由人民代表而不是行政官来界定，因为议会是公共利益最可靠的保障者。这种观点对学界与公众舆论产生了较大的影响(参见前引2张千帆文)。但并不能因此得出议会仅仅通过立法就可以精确界定公共利益之结论，从其文中所分析的众多案例可以看出，美国的议会往往行使着具体的征收决定权，即议会也是在具体的案件中确定公共利益的范围。
[8]前引2房绍坤文。
[9]【日】棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年版第256页。
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