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浅谈男性间同性强奸刑法规制的思考
摘要：近年来我国男性间同性强奸的案例呈现上升趋势，同时社会对于男性性权利自由的保护也愈发关注，但是由于刑法中关于此行为的空白规定导致很多具有严重社会危害性的男性间同性强奸案件并不能得到刑法的规制。纵观世界范围，包括欧美法系、大陆法系的国家在内，可以看出对于男性间同性强奸的刑法规制是不可否认的历史潮流，我国刑法对与男性间通行强奸的刑法规制必然是大势所趋。
关键词：男性;同性强奸;强奸;刑法。
一、现阶段男性间同性强奸的状况与影响。
在现今文化形态、价值形态多元化的时代，同性间性行为虽谈不上是普遍、常规的现象，但是也已经被人们渐渐所接收并尊重，是一种自由的行为，同时其基本已经固化为一种文化，一类群体的象征与外壳。①一种行为能够得到真正的自由，前提是有完善的法律对其进行保护。性自由权利是与生俱来的，是人权的一个侧面，而人权是不应有男女之分别的。但在现阶段，与我国对女性的性自由权利有着较为完备的刑法保护作比较，我国对于男性的性自由权利的刑法保护可谓是极度缺乏，这导致具有严重危害性的男性间同性强奸行为得不到应有的法律惩罚，形成了刑法规制上男女不平等的现象。
近年来，发生过不少引起社会、媒体关注的男性间同性强奸的案例：2007年12月，郑州16岁男性钱某，被一中年男性李某以艺校内部招生的名义骗至住处，并且以暴力手段强行与其发生了性关系。2009年3月，石家庄一打工青年被两男子抢劫后被迫与他们发生了性关系。同年12月，太原一外来打工青年被男性工友灌醉后强行发生了性关系。2010年10月，深圳一名保安被其两位男性同事醉酒后强行发生性关系。2011年3月，厦门一初二男生被两名社会青年抢劫后强行与其发生了性关系。
笔者通过查阅相关案例资料，发现类似案例的几种常见救济方式：其一是被害人没有诉诸法律，仅以自身力量进行事后的反击、报复，如纠集亲友殴打行为人等。其二是行为人受到治安管理处罚法的行政处罚，比如罚款、行政拘留。其三是行为人受到刑法制裁，如以故意伤害论处，但其前提是被害人受到了轻伤以上的身体伤害。
男性强奸女性的行为固然恶劣，可男性强奸男性难道不是一种更有违背社会伦理道德的行为吗
可以看到，对于恶劣的男性强奸男性的行为，刑法并没有给出合情合理的、让人满意的解决方案。笔者认为，对于性自由的保护，刑法至少应该给与男性以女性同等的保护。
二、刑法关于男性间同性强奸的立法空白以及原因。
刑法第二百三十六条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。本罪的犯罪对象是妇女，客体是妇女的性自主权，而男性被排除在本罪的犯罪对象之外，亦即男性的性自主权并不受到刑法第二百三十六条的保护。那么是否刑法在其他条款中对此另有规定呢刑法第二百三十七条第二种情形猥亵儿童罪，包括对男童的奸淫行为。男童是指14岁以下男性，也即刑法默认为14岁以下的男性的性自主权受到保护，而14岁以上男性的性自主权则不受保护。但是从刑法对于涉性犯罪的规定来看，其把保护对象分为两类，即女性和儿童，而儿童是包括14岁以下的男性及女性的。
所以从刑法的逻辑上来看，男性并不包括14岁以下的男性，即不包括儿童。因此，刑法第二百三十七条其实也没有对男性的性自主权进行保护。
刑法对男性性自主权的保护缺失主要由以下几方面原因导致：第一，男尊女卑的传统观念影响。刑法对女性性权利的严格保护是传统观念中对女性贞操关注的体现，而在传统观念中，男性基本无贞操可言，更无保护之谈。第二，同性间合意性关系的法律保护缺失。如果认为男性间同性强奸是违法且有责的行为，那么在法律逻辑上则应该认为男性之间的通过合意的性行为、产生的性关系是合法的，也即受到法律所保护的。但是我国在同性恋婚姻合法化问题上却没有得到一个合理的解决办法，导致刑法作为最后一道保护屏障并没有保护基础可言。①第三，对法律上性交含义的理解。强奸首先是指男女之间的性交行为，性交行为是强奸罪的结果行为。我国立法界对于性交的方式仅局限于阴道性交，其根据是作为人类而言，性交的本质功能是繁衍后代的一种生殖功能。而实践中出现的男男之间的肛交、口交等方式的性交行为并不在此范围，因此男男之间的奸淫行为不构成强奸罪中的奸淫行为。
三、对男性间同性强奸进行刑法规制的应然性。
对男性间同性强奸的刑法规制有宪法及人权保护上的基础。我国宪法第三十三条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等，国家尊重和保障人权。人权具有普适性及道义性，被多数国家认同的人权立法包含安全的权利，即有关禁止犯罪行为，如谋杀和强奸;平等的权利，有关公民的平等，在法律面前人人平等。显然，刑法上对于男性性自由的保护缺失是与宪法规定相冲突的。另外，据国务院新闻办发表的(2013年中国人权失业的进展》白皮书中指出，人权事业永无止境，在人权问题上没有最好，只有更好。②保护男性性自主权，将男性间同性强奸行为纳入刑法规制范围有利于我国人权事业的推进、发展。
对男性间同性强奸的刑法规制是刑法原则的体现。罪刑法定原则的实质侧面强调所有人都在法律之下，主张以实在法之外的标准衡量和检测法律，寻求法律的实质合理性。③但是刑法关于强奸罪中对性交的默认定义并不具有合理性，因为实践中即使是男性对女性进行强奸行为，其多数也只是为了满足性欲而为之，并不是为了通过强迫性行为实现生殖的目的。如果仅以生殖为目的定义的性交来理解强奸罪中的性交，那么据此逻辑推演出来，实践中很多强奸行为都不构成犯罪了。显然，将男性间同性性行为包括在性交中更为合理。同时，男性间同性强奸对他人的身体及精神造成伤害，具有严重的社会危害性不容置疑，并且造成对社会风气的破坏。根据刑法的谦抑性，当此行为不能够受到治安条例，民事法律的妥善处理时，就应该受到刑法这一最后防线的规制。
对男性间同性强奸的刑法规制有利于防止艾滋病等传播疾病的传播。根据首都医科大学调查显示，中国MSM人群(men who have sex withmen，即男性性接触人群)是主要HIV及乙肝病毒传染源，将HIV及肝炎病毒传播给性伴几率较高，也有较高的危险受到肝炎病毒感染。④另据((2009年全球艾滋病流行报告》显示，性传播已成为中国艾滋病传播主要途径，其中同性性行为传播已占到总数32.5%，呈爆发式增长。
如果强奸者自身携带艾滋病毒，那么当他强奸的对象是一名男性时，其传染病毒的概率比强奸一名女性时更高。打击男性间同性强奸行为，追究其刑事责任可以有效减少艾滋病毒在男性同性问的传播。
四、对男性间同性强奸进行刑法规制的可能性。
国外相关立法对我国刑法的完善有着重要的借鉴意义，并且在类似问题上做出了样例，给我国刑法对男性问同性强奸进行刑法规制提供了可能性。目前国外对于男性间同性强奸的规定有将其归为强奸罪、单独成罪以及归为猥亵罪三种模式。将其归为强奸罪的典型国家有美国、英国。
美国将男性间同性强奸纳入到强迫性交罪中，扩大性交范围，包括了口交和肛交。英国法律同样在扩大性交范围的基础上规定了男性也能成为强奸罪的对象。将其单独成罪的典型国家有俄罗斯。据俄罗斯2007年修订的新刑法典，男性间同性强奸行为可以构成暴力性行为罪或强迫性行为罪。将其归为猥亵罪的典型国家有德国和日本。其刑法典中均规定，强奸罪不包括同性之间的非常态性交行为，对于男男之间的口交、肛交等非常态性行为都属于猥亵行为。
在实践中，司法机关在处理其他号陛相关犯罪时已经将男性比照女性按照罪名认定。如2013年2月6 13，南京秦淮区人民法院在得到最高院向全国人大会汇报答复后以组织卖淫罪对李宁组织男性青年的男性卖淫一案做出了判决。在此案中，组织男性向男性卖淫同等比照与组织女性向男性卖淫，构成组织卖淫罪。另外根据《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》中规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。
对于男性同性间性自主权利的保护，刑法可以先于民法先行。有学者认为，在当前同性婚姻保护缺失的情况下，要对男性间同性强奸追究刑法责任并无根基之言，因为如果法律不给予男性问同性性关系以合法地位，就不可能去追究侵犯这种性自主权行为的责任。笔者认为，虽然对于同性婚姻民法保护为空白，但是刑法对于男性间同性强奸行为的立法完全可以先行，这是符合我国重刑轻民的法律传统的。并且若要等民法对同性性行为进行合法化而后再去刑法中打击同性强奸行为，岂不是将刑法这一部门法摆在了民法之下，况且对于男性间同性强奸行为的规制还是有宪法基础的。
结语。
新情况的出现对法律的适应性不断提出挑战，对于对男性间同性强奸行为进行刑法规制对于法律的完善以及人权的保障有着重要的意义。笔者认为，应该首先在刑法中明确性交的定义，将性交方式扩大到包括口交、肛交等可以满足性欲的行为范围上。并且以修正案的方式，将强奸罪中的妇女修改为他人，这样既能对男性间同性强奸行为进行规制，又能保证刑法的相对稳定性，并且赋予刑法与时俱进的特性。
篇2试论婚内强奸的罪与罚
摘要：
婚内强奸的罪与罚，是刑事司法领域中争议最激烈的问题之一。本文首先对肯定论和持相反论调的否定论两派观点进行了评析，在此基础上笔者对婚内强奸的定罪与量刑提出了个人见解。
关键词：
强奸;婚内强奸;定罪。
一、对婚内强奸的质疑。
强奸在我国通常是指一种违背妇女(包括未满十四周岁的幼女)意志的性暴力犯罪，实施强奸的男子与被侵害的妇女之间通常都不具有亲密的关系。而对于处在热恋中的青年男女之间的性行为以及合法夫妻之间的性行为，如果发生了男性一方强行与女方发生性行为的情况， 该男子是否犯了强奸罪，在我国法律条文中并没有明确的规定。在我国的司法实践中， 对于上述情况一般不予判定构成强奸罪。但从法理上说，丈夫以暴力手段强行与妻子发生的性行为与夫妻之间正常的性行为有着明显的不同：
丈夫违背了妻子的意志， 其暴力行为对妻子的身体和精神造成了一定程度的伤害。相反，我们看到婚内强奸与强奸罪具有更多更内在的相似性，但在法律条文上并没有婚内强奸罪一说。
如果从道德层面来看，婚内强奸显然应受到公众的谴责，因为这种行为表现了一个男子对妻子的人格缺乏应有的尊重，其暴力行为更是对妻子人身权利的粗暴践踏。对是否能被认定为强奸罪，学界历来有肯定与否定两种观点，而且否定论始终占主导地位。依我看，这场争论其实没有胜者。否定论者看似胜利了，其实它使这一问题陷入了一个误区，即婚内强奸是不是强奸罪是一个问题， 婚内强奸是否有罪又是一个问题。前一个问题的争论掩盖甚或抹杀了后一个问题的存在，似乎婚内强奸行为不构成强奸罪就是无罪的。随着法制观念的普及，人权意识的增强，人们对婚内强奸免于惩罚的现象本身产生了更多的质疑， 有越来越多的人认为，婚内强奸明显是一种暴力侵权行为，即便不按照通常意义上的强奸罪论处，也绝不能听任这种行为的泛滥而不予惩罚。正是在这种舆论呼声下，司法界开始对婚内强奸
行为的性质和惩处方式进行法理上的研究和探讨。笔者搜集了一部分相关的理论研究成果， 拟在本文中对其进行集中分析，在此基础上提出自己的一种见解和处置方法。
二、婚内强奸罪与非罪之争。
婚内强奸的罪与非罪之争，其争论的中心议题是强奸罪成立与否的争论。在这场争论中，基本上形成了肯定说、否定说两个针锋相对的派别。其中否定说中又可根据否定的依据不同可以细分为婚内自由说和自然意义说两种。以下我们将对这两派观点分别予以介绍和评析。
(一)肯定说之评析。
持肯定说这一派的基本观点是：婚内强奸与一般意义上的强奸并没有本质的区别， 它们同样是对妇女人身自由权利尤其是对妇女性自主权的非法侵犯， 都是对妇女意志的粗暴践踏，因此，婚内强奸完全应该认定且必须认定为强奸罪，以捍卫婚姻中妇女神圣的性自主权利，维护法律的公正性和统一性。具体来说，肯定论者认为，我国刑法关于强奸罪的法律条文， 并没有特别的专项条款规定在正常婚姻存续期间，婚姻中的男性(丈夫)虽然以暴力的方式强行与其配偶(妻子)发生性行为但不构成强奸其妻子的犯罪主体，或者规定遭丈夫强暴的妻子不构成强奸罪的客体。也就是说， 法律并没有排除婚内强奸行为不属于强奸罪的判罪范围。所以，既然法律没有排除这种类型的暴力性侵行为于强奸罪的范畴之外，那么，如果丈夫采取强制手段强迫妻子与自己发生性交行为，就可以强奸罪定罪，并予以强奸罪的刑事处罚。
对于肯定说， 笔者认为它主要是基于维护法律的公平性和法理上的统一性的考虑而提出来的。肯定论者认为，在婚内强奸上如果对丈夫的粗暴性行为不予认罪，那无疑就是宣布未婚女性的性自主权受法律保护而婚姻内女性不享有性自主权， 丈夫可以肆意践踏妻子的性权利而妻子无权提出申诉和抗争。这对婚姻内的女性显然是不公平的，它事实上暗示了女性群体中的一种尊卑划分：
未婚女性的性权利高于婚姻内女性的性权利， 其最有力的一个证据是婚姻中的女性可以任由他们的丈夫肆意性侵而无处投诉。另一方面， 既然强奸罪是法律为了保护妇女的性器官为标志的身体权利免受非法侵犯以及自由意志不受暴力戕害，那么， 如果对于婚内强奸这一粗暴践踏妇女个人意志和侵犯妇女人身权利的行为不予追究和认罪，则强奸罪就会因自身的分裂而名存实亡。正是基于以上两点的考虑，肯定论者才强烈呼吁应当对婚内强奸定罪， 而最合适的罪名无疑就是强奸罪。但是，肯定论者忽略了一点，那就是罪行法定原则。强奸罪的本质特征是，违背妇女意志、强行发生非法的性关系。在这里，非法的性关系 是强奸罪的法律特征， 这表明原则上法律已将法定婚姻关系存续期间丈夫违背妻子意愿、强行发生性关系的行为排除在强奸罪之外。
(二)否定说之评析。
否定论是一种传统的观点，它的基本看法是：婚内强奸中出现的丈夫强行与妻子性交的行为显然有别于一般的强奸行为，不能也不应该认定为强奸罪。对于这一有别于一般的强奸行为，不同的否定论者给出了以下不同的解读来为他们的观点做注脚。
其一，婚姻自由应当包括婚姻存续期间的性自由，否则，即便男女自由地生活在一起，却又被社会律法戴上了性的紧箍咒，这显然是对男女婚姻关系的束缚与干涉，也是对夫妻之间性本能的一种桎梏。这种婚内性自由说固然有一定的道理其唯一的道理就是认为婚姻内的性生活属于个人的私生活范畴，不应当拿到公众舆论的强光下审判，可是它的纰漏之处显而易见。婚姻内夫妻两人如何来过性生活，这自然是社会公众不应当干预的一个私生活话题， 但夫妻之间和谐的性生活是建立在人格平等和相互尊重的基础上的，这却是一个可以拿到阳光下和桌面上探讨的问题。人格和人身权利是人权的重要组成部分， 作为与个人关系最为密切的人权，不仅应当受法律的保护，同时还应当首先受舆论的监督和道德的审判。在性的话题上，人权这个根本点同样是无法绕开的。换句话说，夫妻之间的性自由首先要排除掉性虐和性暴力。如果纵容性暴力的存在，性自由一说也就没有丝毫意义了。所以，对于想以婚内性自由说来为婚内强奸行为开脱罪责的说辞，笔者认为是站不住脚的。
其二，强奸罪本身具有双重含义：一是对妇女本人人格尊严和身体的侵犯;二是对社会正常秩序的挑衅和破坏。法律之所以把强奸罪规定为一种暴力犯罪， 就在于它不仅是对个人基本权利的进犯，更是对社会秩序的威胁和破坏。他们指出，如果强奸罪仅仅是对妇女本人的性侵，那完全可以用伤害罪论处，但事实上强奸罪最大的危害是它威胁到了社会秩序的稳定，所以才给予了它重罪的惩处。论者在此基础上分析认为， 婚内强奸只是对妇女个体的人身权利和性选择权的侵犯，而并不对社会正常秩序构成侵害，他们由此得出结论：
强奸罪的成立必须同时满足侵犯妇女性权利及社会的稳定秩序两个条件， 而婚姻内部夫妻之间的强行性行为仅是一种自然意义上的性活动， 它缺少后一个条件而无法构成强奸罪。这一自然意义说有很强的思辨性，观点既新颖又深刻， 它通过否认婚内强奸的社会意义的方式消解了这类强奸的社会危害性， 从而认定它有别于对社会构成严重危害的强奸罪，进而得出婚内强奸强奸罪名不成立的结论。简单地说，这是一种大事化小，小事化了
的隐性辩护方式， 它将婚内强奸的暴力性通过分解转移而降低了它的能量，从而使婚内强奸逃离了强奸罪的论域。这可谓是一种机智的论证，然而它在法律上却是有害的。从本质上说，自然意义说 其实不过是一种逃避法律制裁的障眼法罢了。
三、婚内强奸定罪和惩处之我见。
笔者认为， 不应当将婚姻存续期间发生的丈夫强暴妻子的行为定性为强奸，既不能以婚内强奸命名，也不宜以强奸罪论处。之所以这样说，是因为刑法第236条规定的强奸罪只有两种法定类型，即第1 款强奸妇女行为和第2 款奸淫幼女行为，前者是一般形式，后者是特殊形式，此其一。其二，对于强奸罪，应紧紧抓住强奸罪的本质特征来认定。①如前所述，强奸罪的本质特征是强行发生的非法性关系，而夫妻之间的性关系不属于非法性关系。正是基于以上两点考虑， 我们说夫妻间发生的强制性行为不在强奸罪的论域之内。那么，这是否就意味着婚内强奸行为是无罪的呢 当然不是。根据我国法律的规定，侵犯妇女身心健康的犯罪除了第236条规定的强奸罪以外，还有第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪。据此，我们认为，所谓的婚内强奸行为可以依据第237 条的规定来判罪。即如果丈夫强迫妻子与之发生性行为造成妻子人身伤害后果或有虐待等严重情节的，可以故意伤害罪、虐待罪、强制亵渎、侮辱妇女罪等论处。
具体办法：一可以走组织调解之路，即夫妻双方通过居民委员会、村民委员会、妇女联合会等组织以教育和规劝的方式实现夫妻关系和谐;二可以走诉讼之路，按自诉的原则来处理。也就是说，如果丈夫强迫自己的妻子与其发生性行为，妻子觉得受到侵害的，可以依法提起诉讼。换句话说， 妻子不上诉的婚内暴力性行为不被视为犯罪。至于婚内强奸的量刑，可以依据刑法第237 条的规定，给予适当的惩罚。若被告有悔改表示，并得到原告妻子的谅解，则可以酌情减轻刑罚。又或者妻子经村民委员会或居民委员会等组织的协调工作之后而撤诉的，也可不予追究。在此，笔者也提一点自己的看法，由于婚内强奸与家庭暴力有着直接的联系，所以，对婚内强奸的量刑要与防止家庭暴力结合起来考虑。惩处婚内强奸的一个重要目的，正是要遏止家庭暴力， 使家庭成员尤其是夫妻之间的和谐融洽的关系真正建立在平等、互爱的美好人性根基之上，使整个社会都能从根本上捍卫人与人之间的基本道德秩序。
综上所述，婚内强奸问题是一个颇有探讨价值的问题，也是一个很能凸显学者法学修养和治学理念的有趣课题。
笔者想说的一点是， 在婚内强奸相关研究中暴露出很多问题，其中一个问题应当引起我们的注意，那就是学者的研究态度问题。我想，在法律层面上探讨问题，学者们不仅要掌握翔实的科学资料， 提出新颖且具创意的观点， 更重要的是， 他应当始终牢记他所肩负着的社会责任他的观点要中肯而富有建设性。
注释：
①袁登明。刑法48 讲[M].北京：人民法院出版社，2013.263.
参考文献：
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