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篇一 《 我国行政诉讼司法建议制度之研究 》
【摘要】通过对行政诉讼司法建议制度文本变迁的追溯和实践运作的考察，可以发现原本处于边缘化地位的司法建议制度已经上升为行政审判的中心制度。而促使司法建议地位提高的原因在于能动司法观念之兴起，司法建议能够满足行政纠纷解决之需要和回应行政审判尴尬之处境。立足于功能主义的立场，可以发现行政诉讼司法实践中存在着裁判引导型、裁判补充型、纠纷预防型和裁判执行型等四类司法建议。行政诉讼司法建议制度的运作成效并不完全以行政机关的回复率为衡量标准，司法建议能否有效说服行政机关才是问题之关键。为了确保行政诉讼司法建议制度的运作从随意走向规范，人民法院应当建立分类机制、激励机制和公开机制。
【关键词】行政诉讼;行政审判;行政机关;司法建议;能动司法
作为一个略显边缘化的研究课题，长期以来，司法建议很少受到我国主流诉讼法学理论的关注，已有的零星研究成果也主要局限于法官群体对部分地区司法实务经验的总结。[1]然而，随着形势的变化和国家司法政策的变迁，特别是最高人民法院2007年3月发布《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》(以下简称《通知》)之后，司法建议在人民法院的各类审判活动中得到了越来越广泛的运用。[2]尤其是在当下的行政审判实践中，协调结案风的盛行冲击着行政诉讼理念和法院的公信力，传统的行政审判模式正经历着重大变迁。
一些地方的法院出于拓展行政审判服务功能、构建司法与行政良性互动机制的需要，以能动司法观念的推行为契机，充分发挥司法建议灵活应变的作用，取得了积极成效。作为一种有中国特色的制度，[3]司法建议在我国局部地区行政审判活动中的成功实践不仅优化了行政审判的外部环境，而且还可能孕育一场行政诉讼观念的重大变革，理应引起行政法学界的高度关注。为此，本文将在系统梳理行政诉讼司法建议制度文本变迁及实践运作的基础上，分析司法建议制度在未来行政审判活动中的发展空间，探讨司法建议有效说服行政机关的机制设计，以期对规范行政诉讼司法建议制度的运作、推动一种新的开放合作型行政审判模式的形成有所助益。
一、行政诉讼司法建议地位之变迁
行政诉讼司法建议是指，人民法院对在行政审判活动中发现的、与案件有关但不宜由法院直接处理的问题，向有关国家行政机关提出建议要求其予以处理的活动。与旨在解决诉讼本体问题的行政审判权不同的是，行政诉讼司法建议所要解决的是诉讼外问题。就诉讼性质而言，行政诉讼因涉及官民矛盾的妥善处理而最直接地影响到社会的稳定与和谐，客观上更需要法院积极延伸审判服务功能;就受案数量而言，行政案件远少于刑事案件和民事案件，法院案多人少的窘境在行政审判中并不常见，从事行政审判的法官客观上具有更多的时间和精力作出司法建议。通过对行政诉讼司法建议制度文本变迁的追溯和实践运作的观察，不难发现原本处于边缘化地位的司法建议制度已经上升为行政审判的中心制度，成为与行政判决、裁定及决定并驾齐驱的第四类重要的行政诉讼法律文书。
(一)法律地位之变迁
行政诉讼司法建议最早出现在《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第65条第3款的规定中。《行政诉讼法》第65条第3款规定：行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院鉴于该规定位于《行政诉讼法》第8章即执行这一章节，因而行政诉讼司法建议可以视为敦促行政机关履行生效裁判的一种执行措施。不过，上述规定本身却严格限制了司法建议在行政诉讼中的适用。之所以这样说，原因有四：(1)依据该规定，法院可以而非应该或必须提出司法建议，因而是否提出司法建议，取决于法院的裁量;(2)法院的司法建议是针对上一级行政机关或者监察、人事机关而非拒绝履行生效裁判的行政机关提出的，主要意图在于借助有纪律处分权机关的介入敦促作为被告的行政机关履行裁判义务;(3)司法建议的提出以行政机关拒绝履行裁判为前提，不完全履行或者形式履行而实质上不履行裁判的情形并未包括在内;(4)接受司法建议的机关如果没有处理或者没有将处理结果告知法院，是否应当承担相应责任亦无任何规定。正如有学者所言：司法建议的法律地位不明确，接受建议的机关若未按司法建议以人事监察手段要求被执行人，或被执行人对司法建议置之不理，相应责任由谁承担在法律上没有规定，法院对司法建议的执行监督不力也使得这一方式难免流于形式。[4]
司法建议在行政诉讼法律文本中的第二次出现则是最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)。根据《解释》第59条的规定，判决撤销违法的被诉具体行政行为将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时可以向被告和有关机关提出司法建议。与《行政诉讼法》第65条第3款中有关司法建议的规定相比，《解释》第59的规定具有两方面的明显进步：一是将司法建议的发送对象扩大到被告，建立了司法与行政之间更为直接有效的对话与沟通平台;二是将司法建议的发送时间提前到判决的同时，拓展了司法建议的适用范围。
司法建议制度真正获得官方的正式认同则始于2007年《通知》的发布。《通知》不仅充分肯定了司法建议作为化解社会矛盾、提高社会管理水平的司法服务手段在建设法治社会与和谐社会中的重要作用，而且还提出要从程序、内容、格式及落实的规范性等方面保障司法建议的质量和效果。从此以后，在最高人民法院相继发布的行政诉讼司法解释和司法文件中，司法建议的地位更加突出。[5]例如，《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》(以下简称《撤诉规定》)第1条规定：人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。这一规定不仅将行政诉讼司法建议的作出时间提前到了行政判决或裁定之前，而且还进一步拓展了司法建议的功能。考虑到协调结案已经成为我国当下行政案件的主导处理方式，因而《撤诉规定》中有关司法建议的规定对于行政案件的及时化解乃至行政裁判的运用与否都起了决定性作用。又如，《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》第4条规定：要高度重视司法建议工作。对于个案审理中发现的行政执法方面存在的问题，及时向有关行政机关提出改进意见和建议。对于政府决策和行政管理活动中出现的共性问题，书面报送当地党委、人大和政府，为领导决策和改进工作提供参考。这一规定区分了个案司法建议和综合司法建议，凸显出司法建议活动的主动性和服务性。再如，《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》第6条规定：要建议政府和有关部门正确理解和评价行政诉讼败诉现象，修改和完善相关考评制度，防止和消除由此产生的负面影响。这一规定已经将司法建议上升为营造行政审判良好外部环境的重要环节，体现了司法高层对司法建议制度的功能期待。
(二)实际运作地位之变迁
囿于司法统计制度的不健全，虽然司法建议在我国当下行政审判活动中的整体运行情况尚难以准确查考，但我国局部地区的实践早已表明司法建议在行政诉讼中已经得到广泛运用，一些地方的法院甚至创造性地运用了司法建议。例如，在孙庆龙诉兴化市教育局等不履行办理入学及进编手续法定职责案[6]中，江苏省兴化市人民法院在以请求事项不属于行政审判权限范围为由裁定驳回原告诉讼请求的同时，针对被告兴化市教育局对原告是否存在违反计划生育行为的调查迟迟不作结论的状况，提出司法建议并将司法建议函抄送江苏省泰州市教育局和江苏省教育厅，从而使原告的入学问题得到了妥善处理。
在谢启川诉龙岩市国土资源局限期履行职责案[7]中，福建省龙岩市新罗区人民法院在判决驳回原告诉讼请求的同时，为促使行政执法活动程序化、规范化、科学化，提高行政执法工作的效率和质量，充分保护行政相对人的合法权益，特向龙岩市国土资源局提出司法建议，建议对于多次提出相同信访要求的，应严格按照《信访条例》的规定作出处理并建立和规范档案管理制度。上述两个典型案例分别代表了行政诉讼司法建议的两种常见模式：前者旨在通过司法建议的合理运用弥补行政判决的不足，间接维护当事人的正当权益;后者则是通过司法建议的运用指陈个案所反映出的行政执法疏漏，敦促行政机关完善相应的管理制度避免再次出现类似纠纷。
近几年来，伴随着《撤诉规定》、《通知》等司法解释和司法文件的发布，另两种模式的行政诉讼司法建议迅速得到了广泛运用：一是法院通过司法建议促成被告改变其行政行为，最终实现以原告撤诉的方式结案。例如，河北省石家庄市桥西区人民法院在处理一起公路收费行政案时发现河北省内收费规定与国家有关部门的规定相悖，并及时向河北省高速公路收费主管部门提出司法建议，建议其采取应急措施解决原告的诉讼请求问题。河北省交通运输厅对此司法建议高度重视，迅速改变了原有的收费规定，并下发全省高速公路各收费站。
原告对河北省交通运输厅的行为表示谅解，并自愿撤回起诉。该案从立案到协调结案仅用了11天时间，既有效促进了行政机关依法行政，又为当事人解决了实际问题，从而取得了非常好的社会效果。[8]此外，一些基层法院处理行政纠纷，司法建议先行的做法也获得了广泛认可。[9]二是法院针对某类相同行政案件或某一时段行政案件所反映出的共性问题，以行政审判年报、白皮书等多种形式向行政机关提出司法建议，赢得当地政府的支持。作为实行行政诉讼司法建议这一模式的典型代表，江苏省盐城市中级人民法院的实践即取得了积极成效。
从2005年起，该院推行行政审判年报制度，每年从行政审判的角度对全市行政执法现状进行分析并提出建议。据统计，该院行政审判庭通过年报制度剖析行政执法问题23条，通报败诉案件171件，提出对策建议18条。此外，该院还于2006年专门制定了《加强行政审判司法建议工作暂行规定》，使行政审判司法建议工作步入程序化、规范化和常态化轨道。2006年以来，该院行政审判庭共提出书面司法建议280余份，司法建议反馈率达90%以上，对于优化行政审判司法环境、有效化解行政争议、帮助改进行政管理和促进依法行政发挥了独特作用。[10]
司法实践除了不断拓展行政诉讼司法建议的适用范围、灵活运用不同类型的行政诉讼司法建议以外，还在完善行政诉讼司法建议的长效机制上进行了积极探索。以江苏省为例，该省近年来不断拓展审判职能、积极服务法治建设、有效优化司法环境，已经形成了推进行政审判司法环境良性循环的江苏模式。其中的做法之一就是积极开展行政诉讼司法建议工作，注重司法建议的规范化管理。具体的经验包括以下四项：一是完善启动机制，杜绝一判了之;二是完善制作机制，力求一建中的;三是完善回访机制，防止一纸空文;四是完善规范机制，确保一以贯之。[11]可见，行政诉讼司法建议制度的现实运作已经突破了现有法律文本的规定，代表了行政审判模式改革的新动向。
二、司法建议风行于行政诉讼之成因分析
作为一个原本长期被边缘化的法律制度，司法建议为何在近年能够风行于行政诉讼之中呢笔者认为，个中原因主要来自于以下三个方面。
(一)能动司法观念之兴起
自2008年下半年美国次贷危机引发全球金融海啸以来，世界经济陷入困境之中。作为经济全球化进程中的重要成员，我国也承受着极为严峻的考验，我国司法机关也面临着诸多前所未有的挑战。在这种新形势下，司法机关以更加积极的姿态主动介入社会经济生活之中，力求通过司法活动达到有效化解和预防纠纷、促进经济平稳较快增长的目的。特别是最高人民法院首席大法官王胜俊院长在2009年8月明确提出能动司法的要求之后，能动司法正式进入我国司法主流话语之中，成为指导法院系统司法工作的基本理念。[12]能动司法是在尊重司法客观规律的基础上，根据为大局服务、为人民司法的要求，充分发挥司法的主观能动性，最大限度地发挥司法在纠纷解决、权益维护和实现社会公平正义中的功能。诚如学者所言，除了传统的争端解决功能之外，现代法院还具有权力制约、参与制定公共政策等多项延伸性功能。[13]行政诉讼司法建议作为贯彻能动司法理念的一种重要措施，
正是通过对具体行政个案或类案的剖析，积极拓展行政审判的服务功能，切实推进依法行政，适应社会发展的现实需求。可见，能动司法观念的兴起预示着行政审判政策的重大调整，进而为激活司法建议制度、搭建司法与行政良性互动的桥梁提供了契机。在我国未来相当长的一段时间内，能动司法都将成为主导性的司法理念，包括司法建议在内的多种积极延伸行政审判职能的措施也注定将得到广泛运用。
(二)满足行政纠纷解决之需要
我国当下正处于社会转型时期，经济发展和社会变革引发了社会结构的分化和利益格局的复杂化，而社会转型期间的发展失衡、政策失当和分配不均又加剧了不同利益群体之间的利益冲突。可以说，我国已经进入了社会矛盾的多发时期。就目前的行政纠纷而言，已经出现了两个非常明显的新动向：一是某些行政纠纷虽然发生于个别主体与特定行政机关之间，但纠纷背后往往隐含着某个群体与政府的对抗，如因房屋拆迁、土地征收而引发的行政纠纷就隐含着失地农民和拆迁户群体与政府的对抗。这些纠纷如果不能得到及时、有效的化解，极可能诱发群体性事件，造成更大范围内的纷争。二是大量的行政案件都涉及基本民生保障，如果不能妥善化解，不仅会加剧处于弱势地位的行政相对人的困境，而且还会形成新的影响社会稳定的因素。作为一种刚性的司法处理方式，行政判决虽然能够起到定纷作用，但未必就能够实现止争效果，更无法保障案结事了。在很多情况下，对于行政相对人而言，不仅要讨个说法，更要得到实惠。因此，判决决不是行政纠纷唯一的处理手段，甚至也不是首选的手段。正是在行政纠纷多元化、复杂化的背景之下，司法建议这种柔性处理方式的优点才得以充分展现。司法建议的灵活运用，不仅能够弥补行政判决方式的不足，而且还能够引导纠纷双方在相互谅解的基础上达成共识，协调结案。可见，出于行政纠纷妥善化解的现实需要，司法建议制度在未来还有广阔的发展空间。
(三)回应行政审判尴尬之处境
诚如学者陈端洪先生所言：行政诉讼的实践证明中国人改变了关于权力的思维，对权力的最好控制办法是以权制权，司法权与行政权通过对峙而合作完成社会的整体目的。[14]事实上，《行政诉讼法》的颁行本身就包含了立法者希冀通过有限的司法审查方式实现以司法权制约、抗衡行政权的美好憧憬。尽管这种封闭对抗型的行政诉讼制度也曾历经了短暂的辉煌，但强行政、弱司法的体制格局几乎注定了这种单兵突进式的制度变革会受到挫折。行政诉讼制度20年的曲折实践已经充分证明了封闭对抗型行政审判模式的不适。在司法权威受挫、社会矛盾加剧的今天，行政审判愈发陷入尴尬的处境之中：政府官员批评法官不能为大局服务，民众指责法官不能为其合法权益提供保障，法官自身也抱怨行政审判缺乏良好的外部司法环境。近几年来，为了正面回应来自社会各个方面的非议，最高人民法院相继颁发了一系列司法文件，频频使用善于利用现行体制提供的各种资源、建立司法与行政良性互动机制、积极争取当地党委和政府的支持、建立健全民意沟通表达机制等措辞，暗含着司法高层在现行体制的夹缝中谋求行政审判发展空间的良苦用心和对开放合作型司法的热切期望。鉴于行政案件的绝对数量远远低于民事和刑事案件，因而法官有充分的时间和精力提出各种行政诉讼司法建议。这些功能各异的行政诉讼司法建议，或为政府部门加强管理、堵塞漏洞献计献策，或为民众权益保障提供间接司法帮扶，或为行政案件协调解决穿针引线，或为未来可能出现的行政纠纷提供防范警示，从而使行政审判活动更加积极地贴近现实，真正回应民众的利益诉求。因此，在传统行政审判模式的变迁过程中，司法建议制度无疑将会获得更为广泛的运用。
三、行政诉讼司法建议的四种类型
正如《通知》所指出的那样，目前行政诉讼司法建议工作在各地法院开展的还不平衡。有些地方的法院非常重视司法建议在行政诉讼中的运用，每年提出的司法建议数量逐步递增，如江苏省三级法院在2003年至2007年间提出的行政诉讼司法建议的数量逐年递增，总数达到1 547件，成为江苏省法院拓展-服务-优化工作全面发展的推进器;[15]上海、浙江等省市的法院更加青睐综合性司法建议即通过行政审判白皮书的发布，总结上一年度本地区行政案件的特点和规律，分析行政机关败诉的原因，提出规范行政执法的意见和建议。[16]与此同时，有些地方的法院则对行政诉讼司法建议工作认识不到位，工作开展不积极，提出的司法建议数量极少。笔者认为，数量仅仅是衡量行政诉讼司法建议制度运作好坏的一个标准。在创新之风盛行的当下，更要防止从一个极端走向另一个极端，即由过去不重视行政诉讼司法建议到格外垂青行政诉讼司法建议，甚至出现以行政诉讼司法建议取代行政审判的现象。为此，就必须从法理上回答行政诉讼司法建议运用的限度问题，即司法建议在行政诉讼中的具体运作空间。由于我国历史上数千年封建专制统治的巨大影响，《行政诉讼法》的颁布实施与其说是社会内在的自发需求，倒不如说是政府外在强力推行的结果。按照制度经济学的理论，这属于典型的强制性制度变迁。[17]正是在这样的政治宣示和强力推动下，我国行政审判制度一开始就呈现出类似英美国家的以明晰是非曲直、司法对抗行政为导向的基本特质。这从具体行政行为合法性审查原则的确立、行政诉讼证明责任一边倒的分配、对调解结案的明确排斥、对被告改变被诉具体行政行为的模糊规定及行政判决种类的细致区分上即能看出。然而，20年来我国社会的急速转型已经显示出这种对抗式行政审判模式的严重不足，而包括最大限度地采取协调方式处理行政案件、实现行政机关负责人出庭应诉制度化、建立健全司法与行政良性互动的机制以及司法建议制度在内的各种行政审判新政的实施恰是司法系统对传统行政审判模式的适度调校。正如美国学者米尔伊安R.达玛什卡所言：在到本土经验之外去寻找创新的启迪的过程中，承担着改革重任的各国法律家们总是很容易为一些他国的制度设计所吸引，因为这些制度可能体现着较为健全的原则或者表现出良好的意图。但是，匆忙将这些制度纳入到本国法律体系之中的做法可能很容易导致不尽如人意的结果。[18]因此，在合作型行政审判模式的建构过程中，行政诉讼司法建议的运用不应该拘泥于现行法律文本明显僵化的规定。
随之而来的问题是，在行政诉讼中，司法建议究竟在哪些情况下才可以作出呢按照民事诉讼法学者的理解，从诉的提起开始(具体权利要求的设定)，经过争议之点在法律意义上的形成(要件事实的确定)、证明和辩论以及上诉等阶段到达判决的确定，具体案件的处理可以被视为一个法的空间形成过程。在这个过程中，程序的逐渐展开以获得具有既判力的决定为目标[19]所谓获得具有既判力的决定指的就是判决的作出。事实上，民事诉讼法学者所描绘的图景在行政诉讼领域同样存在。作为承载多重价值目标的行政诉讼制度，其理想归宿也是获得能体现司法权威的行政判决。因此，即便行政诉讼司法建议具有再强的灵活性，其重要性也无法同解决行政诉讼本体问题、体现行政审判权实际运作的行政判决相比。从这个意义上来说，作为一类行政法律文书的行政诉讼司法建议确实是一种配角。不过，配角的地位并不能掩盖行政诉讼司法建议的现实功效。从受理立案到判决结束直至最后执行，法院在行政诉讼的任何环节都可提出司法建议，并不受诉讼程序和法律时效的约束。就功能主义的立场而言大致有如下四种类型的行政诉讼司法建议。
(一)裁判引导型
在构建社会主义和谐社会政治话语的主导下，通过协调促使原告撤诉已经成为当下行政纠纷化解的首选方式。随着《撤诉规定》的公布实施，这种异化的结案方式不仅披上了合法性外衣，而且大有进一步扩张的趋势。于是，以司法建议方式促使被告改变其所作具体行政行为进而赢得原告的自愿撤诉便成为行政审判机关的重要使命。可以预见的是，此类在裁判之前引导原、被告双方达成和解进而妥善化解行政纠纷的行政诉讼司法建议将呈现井喷之势。由于此类型行政诉讼司法建议完全是在行政裁判正式作出之前所采取的且发挥着引导法院是否作出以及如何作出裁判的作用，因此可称其为裁判引导型司法建议。
裁判引导型司法建议的出现固然体现了行政案件处理方式上的创新，但也存在架空行政诉讼法、排斥调解和规避合法性审查职责的危险。法院一旦陷入无原则的和稀泥或者与被告共谋压服原告撤诉，则可能从根本上葬送原本脆弱的行政诉讼制度。因此，这种类型的行政诉讼司法建议应当审慎采用，避免以司法建议取代行政审判。根据《撤诉规定》第1条的规定，人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以建议被告改变。笔者认为，对这一规定应当进行如下限制性解释：(1)法院只有进行合法性审查之后，才可能提出司法建议，杜绝在立案阶段就先行组织和解;(2)鉴于现行行政诉讼法并没有将一般的不当具体行政行为纳入司法审查之列，法院也无权针对该类行为作出不利于被告的判决，因而此处的不当应理解为明显不当;[20](3)即便经过审查发现被诉具体行政行为存在违法或明显不当的情形，法院仍然享有是否提出及在何范围提出司法建议的裁量自由。需要指出的是，为了切实尊重和保障行政相对人的合法权益，在行政机关拒绝接受改变建议或者原告拒绝认可被告改变行为时，法院都应当及时作出裁判。
(二)裁判补充型
根据《行政诉讼法》第54条及《解释》第56、57条的规定，法院在对被诉具体行政行为进行合法性审查之后，可以按照案件的不同情况分别作出维持、撤销、履行、变更、确认及驳回诉讼请求等六类判决;同时，还可以根据当事人的起诉是否符合条件分别作出不予受理或驳回起诉的裁定。与高度复杂的行政活动和利益交织的行政关系相比，上述裁判无论是对被诉具体行政行为的合法性作出认定，还是对当事人起诉是否符合法定条件作出判断，都存在固有的局限性。尤其是在司法为民的理念影响下，简单的一纸裁判有时往往难以达到切实化解行政纠纷、保障民众合法权益的目的。因此，对于那些在行政裁判文书之中难以表述但又与案件系争对象有关的问题，法院在作出裁判的同时应当提出司法建议，作为对行政裁判内容的有益补充。由于这类司法建议是在行政裁判正式作出时所提出的，且其目的在于弥补行政裁判的不足、最大限度地保护行政相对人的合法权益，因此可称其为裁判补充型司法建议。
从我国当前的行政审判实践来看，裁判补充型司法建议主要适用于以下四种具体情形：(1)被诉具体行政行为存在合理性问题且实际影响到行政相对人合法权益。我国目前司法审查的对象局限于违法具体行政行为以及显失公正的行政处罚行为，对于大量欠缺合理性的具体行政行为，法院一般都以驳回原告诉讼请求判决结案。[21]这种处理方式尽管实现了案结但事情未了，不仅没有真正从源头上化解行政纠纷，而且也不利于社会的稳定与和谐。为此，法院应当针对这类情形提出行政诉讼司法建议，以便在坚持合法性审查原则的前提下妥善解决因合理性问题而滋生的纠纷，间接维护行政相对人的合法权益。(2)被诉具体行政行为存在程序瑕疵但未影响合法性及行政相对人合法权益。经过多年潜移默化的熏陶，行政机关依程序法行政的观念业已得到加强，公然违反法定程序的情形大大减少。但是，由于行政程序法制本身的不健全，具体行政行为存在程序瑕疵的情形还广泛存在。对于这类案件，法院往往以维持或驳回诉讼请求判决结案。这种处理方式本身无可非议，但却不利于强化行政机关的程序意识，因而有必要以司法建议方式予以补充。(3)作为被诉具体行政行为依据的规范性文件存在违法情形。《行政诉讼法》第52、53条虽然排除了规范性文件的可诉性，但却保留了法院对作为具体行政行为依据的规范性文件的选择适用权和有限评判权。因此，法院在以法律适用错误为由判决撤销被诉具体行政行为的同时，可以司法建议的方式提醒行政机关及时对有关规范性文件进行完善修改。(4)诉讼程序结束后某些特定事项仍然需要行政机关继续处理。司法实践中的行政案件往往涉及多方当事人，有些行为的违法及被诉还与特定行政执法人员的主观过错直接有关。一般来说，处理包括遗漏行政处罚当事人、对特定人员予以奖励或处分、完善行政机关相关工作制度等在内的一些事项并不是法院的职责，然而法院也有必要通过司法建议的方式及时指明，以便行政机关作出相应的处理。
(三)纠纷预防型
诚如学者所言：社会冲突是与现实统治秩序不相协调的，严重的社会冲突都危及着统治秩序或法律秩序的稳定。诉讼的任务正在于为解决这些冲突，并抑制后续冲突的发生提供一种常规性手段。[22]尤其是在改革不断深入、社会利益格局日趋复杂的当下中国，很多行政纠纷如果不能及时获得公正解决，就极有可能引发群体性事件。而行政机关如果不能及时总结工作失误和败诉原因，以后还可能出现类似纠纷。可见，纠纷解决的延伸性任务还在于预防纠纷。也正是基于对这一因果律的现实考虑，最高人民法院新近发布的一系列司法文件都强调预防行政纠纷是法院行政审判的重要任务。事实上，法院在审理行政案件的过程中，掌握着丰富的第一手审判信息。为此，法院在作出裁判之余，应当发挥自身的信息资源优势，通过司法建议积极拓展行政审判的服务职能，有效预防类似行政纠纷的再度发生。由于这类司法建议是在行政裁判正式作出之后所提出的且其目的在于亡羊补牢预防类似行政纠纷的重复发生，因此可称其为纠纷预防型司法建议。纠纷预防型司法建议可以通过以下两种方式提出：(1)法院针对某类相同行政案件或某一时段行政案件所普遍暴露出的共性问题，及时向行政机关提出司法建议，建议通过建章立制堵塞漏洞，防止再次发生类似行政纠纷;(2)法院以行政审判白皮书的方式将司法建议从个案层次提升到年度报告层次，通过对上一年度本行政区域行政案件总体状况的深度剖析，为行政机关改进工作、化解诉讼风险提供具有针对性的意见。这两种方式各有优点，法院可以根据具体情况的轻重缓急加以选择适用。就其内容来说，无论是个案总结式还是综合年报式司法建议，大体上都来自以下两个方面：(1)行政活动本身所暴露出的共性问题，如送达制度、登记制度、档案制度、教示制度的不规范等;(2)行政机关应诉过程中存在的问题，如举证不全面、拒绝参加庭审等。通过这种纠纷预防型司法建议，法院能够变消极裁判为主动服务、变被动司法为能动司法，进而在预防和化解行政纠纷上真正发挥建设性作用。
(四)裁判执行型
颇具讽刺意味的是，为敦促行政裁判执行而提出的司法建议虽然最早为我国法律所明文认可，但在实践中却极为少见。究其原因，主要还在于面对强大的行政权力，司法建议根本起不到应有的保障作用。从我国行政审判工作未来的发展趋势上看，由于协调结案已经成为行政诉讼中的主导性处理方式，因而真正需要作出最终裁判的行政案件并不多见，裁判执行型司法建议自然也难以成为主流。不过，这并不表明此类司法建议已经完全失去了存在的必要。事实上，执行难问题早已成为困扰法院的瓶颈。解决执行难问题，尤其是解决行政裁判执行难问题，还需要借助包括行政诉讼司法建议在内的多种方式进行综合治理。针对裁判执行型司法建议的制度困境，学者已经提出了如下相应的修改建议：(1)行政机关拒不履行判决、裁定时，法院可以通知该行政机关的上级机关督促有关行政机关履行义务;上级机关应当积极督促该行政机关履行义务，并根据有关规定对负有责任的人员进行处理，同时将处理结果告知法院。(2)法院可以在政府公报上发表公告，督促其履行义务;政府公报不得拒绝法院发表公告。[23]笔者赞同这些制度重建设想，甚至认为还可以在《人民法院报》中的人民法院公告栏目对行政机关执行裁判的情况集中进行刊登，并定期进行汇总排序，借此对有关地区的行政机关形成外在压力，督促其自觉履行已经生效的行政裁判。当然，这已经涉及行政诉讼司法建议制度本身的完善问题，属于下文将要探讨的主题。
四、行政诉讼司法建议有效性之保障机制
目前行政诉讼司法建议的工作不仅开展得还不平衡，而且缺乏跟踪和督促，落不到实处。根据笔者的粗略调研，一些基层法院提出的行政诉讼司法建议从未得到行政机关的任何回复，石沉大海的窘境反过来又极大地挫伤了法院提出行政诉讼司法建议的积极性，进而形成了一种无奈的循环：回复越多提出越多，回复越少提出越少，不回复就不提出。[24]笔者认为，当下司法实践中行政诉讼司法建议回复率低的原因是多方面的，如行政机关固有的傲慢与偏见、司法建议本身的非强制性特点、司法权威的不足、行政系统内部畸形的考核制度等。
当然，司法建议本身质量不高、规范性不强也是造成其身陷窘境的重要因素。[25]其实，行政诉讼司法建议的形成过程也就是法院在行政裁判之外针对特定问题进行法律论证和政策阐释的过程，需要法官在埋首处理个案之余还能够敏锐洞察个案所暴露出的深层次问题，进而建立起司法与行政之间较高层次上的对话互动机制。因此，形成一份优秀的行政诉讼司法建议的难度往往并不亚于制作一份优秀的行政判决书。在我国法官队伍整体素质尚不够理想、不同地区司法观念存在较大差异的背景下，片面追求行政诉讼司法建议的回复率甚至将回复率视为开展行政诉讼司法建议工作好坏唯一标准的做法既无必要也无可能。换言之，接收司法建议的行政机关是否回复并不重要，重要的是法院如何通过高水准司法建议的规范化提出，真正说服行政机关自觉落实司法建议的内容。
值得关注的是，个别来自审判一线的研究者提出了自己的方案。例如，有研究者认为，重构我国的司法建议制度，理念更新是前提，立法完善是根本，制度衔接是保障。其中，理念更新是指，司法建议是法官职权、职责和义务的统一体，是法院进行司法监督的重要形式，是法院审判职能的进一步延伸;立法完善是指，三大诉讼法明确规定人民法院的司法建议权，将司法建议制度置于总则或专章详细规定;制度衔接是指，司法机关内部和外部一系列制度的相互匹配。[26]还有研究者认为，要增强司法建议的针对性、权威性、实效性，可先制定专门司法解释，待条件成熟后，再由全国人民代表大会常务委员会制定单项法律;提高司法建议书的质量和水平，规范司法建议工作程序。[27]笔者基本赞同上述主张，毕竟《通知》只是一份普通的司法文件而已，且其内容更多具有宣示色彩，远不能满足司法实践的需要。因此，由最高人民法院针对司法建议制度尽早制定一部专门的司法解释十分迫切。其实，早在2009年11月，最高人民检察院就已经率先下发了《人民检察院检察建议工作规定(试行)》，对检察建议的制作原则、发送对象、主要内容、适用范围、发布程序及督促落实等作出了一揽子规定，值得最高人民法院借鉴。
笔者认为，行政诉讼司法建议工作的开展应当坚持有所为、有所不为的指导思想，通过对行政审判权的密切配合，在有限的运作空间内实现以非强制形式回应预防和化解行政纠纷的现实需求。为了达到有效说服行政机关自觉履行司法建议的目的，以下三项保障机制的建立尤为重要。
(一)分类机制
行政诉讼司法建议制度的良性运作有赖于类型化机制的确立。司法建议的类型化不仅限定了法院司法建议权的行使时机和运行空间，而且还直接影响到司法建议实际的运作效果。针对实践中屡屡出现的司法建议石沉大海的现象，一种赋予司法建议强制效力的呼声在司法界渐起。事实上，行政诉讼司法建议与行政审判之间的最大区别就在于前者所固有的非强制性，赋予其强制效力的做法不仅与法理相背，而且还与不同类型行政诉讼司法建议的具体效果不符。
正如前文所分析的那样，功能主义视角中的行政诉讼司法建议包括裁判引导型、裁判补充型、纠纷预防型和裁判执行型等四种类型的司法建议。其中，裁判引导型和纠纷预防型司法建议的初衷是善意地指出行政机关所作行政行为存在的各种问题，期许行政机关能够主动加以改进。换言之，这两类司法建议完全是出于对行政机关的帮助而提出的，类似于行政法上的行政指导。如果行政机关对此置之不理，则其可能要承担败诉的后果及再次被诉的风险。可见，法院提出上述行政诉讼司法建议之后实际上就已经达到了预期目的。至于接收司法建议的行政机关是否落实和回复，对法院而言实际上并不重要。
如前文所述，裁判补充型司法建议有四种适用情形，其中后三种适用情形的功能与裁判引导型和纠纷预防型司法建议的功能比较接近，目的也在于主动向行政机关提供工作改进建议。如果行政机关对这些司法建议同样置之不理，则也可能再次面临被诉的风险。因此，对于这些司法建议的提出而言，提出法院只要抓住问题症结、提供可行改进措施即可，接收行政机关是否反馈并不影响司法建议的初衷。相比之下，裁判补充型司法建议在其第一种适用情形中的功能与裁判执行型司法建议的功能就略有不同。二者中的前者虽然暂时还不属于《行政诉讼法》所明文规定的审查对象，但随着规范裁量权运动的兴起，通过司法审查确保行政裁量权的规范运行业已成为社会基本共识。
更为重要的是，存在合理性问题的被诉具体行政行为往往同样会影响到当事人的合法权益，因而不能被以人权保障为终极使命的司法审查制度所遗忘。至于后者，裁判的执行直接关乎司法权威的树立，自然更不能小视。因此，对于这两类司法建议，接收行政机关应当负有落实反馈的义务。行政机关如果在司法建议所确定的回复期限内拒绝落实或置之不理，则应当主动或在司法建议回访时给予充分而正当的理由说明;否则，法院可以采取公告曝光、向上级行政机关或同级党委、人民代表大会如实反映情况等敦促措施。在这方面，有些地方的法院主动争取党委和人民代表大会的支持，促成党委和政府在相关的文件中明确规定接收司法建议的行政机关的反馈义务，值得推广。[28]
(二)激励机制
如果说分类机制只是为法院正确行使行政诉讼司法建议权提供制度保障的话，那么激励机制的建立则为法院积极行使行政诉讼司法建议权提供了可靠的制度保障。在当下法院工作评议、法官业绩考核中，办案数量和质量(主要指案件上诉率、改判率及发回率)往往成为最主要的判断标准。但是，就行政审判而言，由于案件绝对数量本来就少，加之协调结案之风盛行已久，因此传统的考核机制已经难以适应行政审判工作的实际需求。为此，应当将行政诉讼司法建议纳入法院、法官行政审判工作考核体系之中，充分调动广大法官开展司法建议工作的积极性。[29]鉴于科学合理的激励机制是保持行政诉讼司法建议制度长存有效的内在动力，笔者建议，今后应当在以下三个方面进行努力：(1)建立行政诉讼司法建议考核标准。即确立以实效为核心内容的司法建议质量考核标准，避免简单地以数量多少和回复率高低为标准进行考核。正如前文所述，不同类型的司法建议具有不同的功能，是否回复、回复多少并非问题的关键，建议是否具有针对性、是否具有可操作性往往更具价值。(2)确立行政诉讼司法建议考核主体。在这方面需要适度引入外部评价主体。因为行政诉讼司法建议本身的质量高低并不能单纯以法院内部意见为准。大体上来说，接收司法建议的行政机关、行政案件的代理人、政府法制机构及行政法学者构成了最重要的外部评价力量。通过外部考核主体的引入，有望能够更加全面、客观、准确地判断司法建议工作的成效，进而鞭策从事行政审判的法官提出更好的司法建议。(3)确定行政诉讼司法建议考核时间。在这方面需要改变目前流行的年度考核办法，因为行政诉讼司法建议包括个案式和综合式两种情形，对某些具有现实影响力的司法建议应当及时予以表彰，从而营造良好的氛围。
(三)公开机制
行政诉讼司法建议制度的良性运作除了依靠分类机制和激励机制的保障之外，还应当通过公开机制的建立寻求全社会的理解和支持。正如《意见》所指出的那样：要通过多种渠道和形式加强对司法建议工作的宣传，取得全社会的理解和支持，扩大司法建议工作的社会效果。尤其是在我国传统行政审判模式正经历重大变迁，新的开放合作型模式不断塑造的过程中，行政诉讼司法建议公开机制的建立尤为迫切。从根本上来说，公开行政诉讼司法建议既是法院坚持审判公开的题中应有之意，也是行政审判事业积极融入社会治理进程的必然要求。具体来说，司法建议公开机制的建立可以从以下三个方面进行努力：(1)法院应当向社会公开行政审判白皮书。自最高人民法院于2009年年初下发《关于在全国法院开展行政审判白皮书活动的通知》以来，这种被媒体称为大司法建议的行政审判年度报告得到了广泛运用，也产生了积极效果。但是，由于行政审判白皮书尚未向社会公开，因此其开展还欠缺足够的社会动力。为此，行政诉讼司法建议公开机制应当首先从公开行政审判白皮书做起，通过向全社会公开展示白皮书的内容，赢得公众对行政审判窘境的理解和对法院积极拓展行政审判服务职能的支持。
(2)在完善司法统计制度的基础上向社会逐步公开行政诉讼司法建议文本。一般来说，行政诉讼司法建议都是针对某些典型行政案件所反映出的问题所提出的。它不仅能够对特定的行政机关产生警示作用，而且对其他行政机关践行依法行政、对公众了解行政机关的执法水平都具有重要的参考价值。因此，为落实审判公开和判决文书公开，首先就有必要公开司法建议。从法院内部机构设置来看，可以将司法建议的统计和公布交由专事审务管理的审判事务管理办公室负责。(3)将接收行政机关拒不落实部分裁判补充型司法建议和裁判执行型司法建议的情况予以公开。正如前文所述，这两种特殊的行政诉讼司法建议与法院司法权威的维系息息相关，必须借助公开机制向全社会展现行政机关的傲慢与偏见，进而敦促行政机关认真对待司法建议。
章志远，苏州大学教授。
【注释】
[1]笔者于2010年8月10日在中国知网的中国期刊全文数据库中以司法建议为篇名对19802010年间发表的论文进行检索，结果为169篇。剔除内容明显不符的论文外，真正研究司法建议的论文仅25篇，其中2/3以上为法官所撰，仅《人民司法》就刊登了7篇。
[2]参见卫建萍：《一项建议促成乳制品销毁操作细则出台上海一中院司法建议工作规范有效》，《人民法院报》2009年11月24日;窦玉梅：《变出来的广阔发展空间对北京市三级法院刑事司法建议工作机制创新的调查》，《人民法院报》2010年2月4日。
[3]参见姜明安：《关于司法建议的认识》，《人民日报》2007年3月20日。
[4]马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第469页。
[5]事实上，在《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》下发之后最高人民法院出台的规范其他事项的司法文件中，司法建议的作用同样得到了前所未有的重视。例如，《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》第19条规定：人民法院认为有必要对被执行人采取执行联动措施的，应当制作协助执行通知书或司法建议函等法律文书，并送达有关部门。又如，《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》第18条规定：加强对经济发展方式转变中可能涉及的法律问题的分析和研判，在各级党委的领导和有关部门的配合下，及时提出为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的各项司法应对措施和司法建议。
[6][7]参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(2004年行政国家赔偿专辑)，人民法院出版社2005年版，第188189页，第262页。
[8]参见雷德亮等：《车辆通行收费引发行政官司政府部门接受建议知错则改》，《人民法院报》2010年8月15日。
[9]例如，福建省福安市人民法院在审理行政案件中，采取司法建议先行的方法，促使行政机关及时纠正不当的具体行政行为、原告撤诉，从而实现法律效果和社会效果的有机统一。据统计，2007年以来，该院共在判前向被诉行政机关提出司法建议19份，协调撤诉案件32件，协调撤诉率高达66.7%。参见何晓慧：《福安处理行政纠纷司法建议先行》，《人民法院报》2009年6月23日。
[10]参见王成玉等：《阳光路上的排头兵盐城法院积极践行能动司法纪实》，《人民法院报》2010年5月5日。
篇二 《 行政审判中的司法建议制度运行分析 》
摘要: 在行政审判中，司法建议应当严格明确以行政行为存续力为效力范围，禁止法院直接以司法建议方式对进入诉讼的行政行为进行具体指导，在处理与行政判决的关系上，应当坚持行政判决的最终既判力。未来司法建议制度必须从文书制作、反馈机制、法律责任、信息公开等方面作出规范。
关键词: 行政诉讼;司法建议;司法能动
行政审判中的司法建议制度作为能动司法的一种重要方式其功能性己毋庸置疑。但还有很多问题悬而未决：关于司法建议的范围问题分歧依然很大;司法建议的效力问题依然尚无定论;司法建议将来的发展去向仍无归属;其与行政诉讼判决既判力之间的矛盾依然未解决等等。本文考察了部分法院司法建议制度运行的现状，对上述问题进行了梳理，试图通过一定的司法方法熨平法律织物的褶皱。
一、宏观运行层面：作为延伸审判职能的司法建议制度
(一)江苏各级法院：高度重视、加紧规范、积极应对
2008年以来，江苏省法院共发送司法建议1 227件。此外，2003年至2006年全省法院还为305件法律、法规、规章和重要规范性文件草案提供法律意见，举办了各类行政执法与行政审判座谈会2 474次，为行政机关培训授课1 684次。近五年以来，以江苏为例，行政审判司法建议数量基本是逐年上升的，这体现了不断拓展审判职能、积极服务法治建设、有效优化司法环境的审判经验，形成了推进行政审判整体司法环境良性循环的江苏模式。[1]
为保证司法建议的质量和效果，南通中院、盐城中院先后出台专门文件，分别规定了法院应当发出司法建议的五种情形和八种情况;大丰市法院还实行一案一议制，对行政机关败诉的每一起案件均坚持提出司法建议。此外，盐城、无锡、南京等地还向党政机关发送《行政审判工作年报》，常州市还建立了行政审判和行政执法交流例会制度。这一系列创举都进一步延伸了行政审判职能。
(二)以盐城法院为例规范司法建议的积极探索
盐城中院早在2006年就出台了《加强行政审判司法建议工作暂行规定》(以下简称《规定》)，司法建议弱强制效力在该规定里得到了很好的体现：个案建议同时抄送上一级行政机关和同级政府法制部门，强化了行政机关内部上级对下级的监督，必要时可以向同级人大和政府人事、监察部门发送，体现了外部异体监督和专门监督的结合。综合性建议一般向同级党委、政府报送或向上一级行政机关发送。这里凸显了党政机关的特殊作用，将司法建议的落实与行政机关公务人员的自身利益切实挂钩。建立个案建议落实反馈和定期回访机制。有关人员在发送书面《司法建议书》的同时，应告知被发送单位在30日内将有关建议落实情况反馈发送单位。各法院应定期对相关建议的落实情况进行回访。针对反馈机制可能遇到的障碍，该《规定》细化了诸如反馈时间等程序性规范。此外，案件一旦被法院判决败诉，纪检监察部门将进行倒查，直至追究相关人员的违法执法责任。[2]这就意味着所有公务行为在接受司法评价的同时，公务人员本身也将接受政治评价，这是一张复合纠察的立体之网。以此为契机，盐城法院行政审判中的司法建议的反馈率、反馈质量都在全省处于领先位置。
在盐城，行政审判中的司法建议不再柔弱，而是以强势姿态有效监督政府依法行政，该市先后出台了《盐城市行政执法责任制暂行规定》、《盐城市行政执法过错责任追究暂行办法》等规范性文件，进一步健全了行政执法的监督体系。结合盐城经验，司法建议制度能对行政机关形成威慑力，仅依靠法院自身力量难以达成，必须依靠党政机关的强力支持。发人深省的不是何种外力的介入进而影响司法权、行政权之间的衡平，而是行政审判所处地位无论基于何种原因在当下依然离不开巩固和扶持，部分改革仅仅倚靠司法权的内部治理无疑是孤独的，需要的是将发散思维涵盖到司法工作的方方面面。
二、中观运行层面：司法建议的规范之路
(一)司法建议书文书制度之规范
1.起草主体。个案中的司法建议由案件承办人制作，由庭长负责审核、分管领导签发后方可向被诉的行政主体发出。案情复杂的，或涉及多个案件的综合性司法建议应当向分管领导汇报，由其决定是否发送司法建议;如果决定发送，仍由承办法官起草司法建议文书，按照一般审核程序以法院名义签发。案情重大、分管领导仍不能决定是否发送司法建议的，必要时可提交院审判委员会决定。
2.文书格式。司法建议文书格式应当统一。由行政庭统一编号登记存档。在司法建议书规定期限内，被建议机关对建议内容进行回函的，应当与司法建议书一起装订。逾期没有答复和回函的，应该在结果处理单上写明原因。所有司法建议书必须按照裁判文书的要求归入法院档案，以便日后查阅。
(二)司法建议书反馈机制及法律责任之规范
部分法院为了保障司法建议书达到预期效果，往往会主动联系被建议机关，通过座谈、交流、走访等方式了解被建议机关的整改落实情况，一定程度上消耗了法院的资源和精力。因此行政审判中的司法建议应当以常规检查敦促为主，必要时方进行回访。司法建议文书中一旦规定了具体整改期限，逾期法院可以向被建议机关的上级机关反映，同时向被建议机关的同级人大进行汇报以敦促落实。
关于司法建议，笔者最关心的莫过于它们到底能起到多大的实际效果。我们可以参考法国最高法院咨询制度：对于被建议机关不反馈的处理，必须要求其说明理由。拒不说明理由将直接追究被建议机关直接领导者的行政责任甚至是法律责任。行政问责的归宿是追究直接负责人的行政责任。表露对法院裁决的蔑视，就是表露一种对这一部门所提供的这种公共服务的故意漠视，并且也因此构成了一项个人过错唯一能将其填补的方式就是执行公务员的个人责任制。[3]
在行政机关败诉案件执行过程中，往往受到不少阻力，所以有学者就察觉到目前针对行政机关执行的困境：因为对行政机关的罚款终究是由国库支付，对公务员的个人利益并无直接损害事实上，行政机关作为一个抽象主体，它的行为意志、意思表示都是由该机关的人员来代表实现的，说到底是由机关负责人来决定的。[4]同样作为诉讼类的法律文书，司法建议尚且不具备裁判文书的效力，如果单从法院作出规定，司法建议书有时遭遇强有力的抵抗更是不可避免的。
实践证明，大部分的行政责任被集体责任消解，只有追究个人责任，才能对行政活动产生激励。法律既有评价功能又有价值判断与选择的功能，一旦条文中明确了对司法建议不回复的法律后果，最终会由直接负责人作出对自己有利的选择，如果这种选择契合了司法建议活动的目的，那么整个行政活动会产生正相关的收益。
我国目前对程序违法的责任追究机制的重视程度远不及实体违法的追究力度，而被建议的行政行为又大部分是程序性上出问题的，这些游离于合法但不合理、瑕疵与违法之间的程序问题得不到法律有效的追究，就会产生这样的问题：虽然利益损害是较小的，但被多数人不断重复经历，长此以往这种不利累加起来也是对公共利益的一种侵害，这也充分暴露了目前行政法多重缺陷的交织。目前在各行政机关内部，有相对详尽的责任认定以及和公务人员评级制度相联系的细则，司法建议如若与这些规章制度相互结合起来，不仅能够化解自身的困境，也能大量填补监督行政程序瑕疵的空白。
(三)司法建议书公开制度之规范
司法建议能否公开在实践中目前是作为内参，多数单位不愿意公开。无论是法院还是被建议的行政机关都比较乐于在不被公众关注的情况下进行交涉，司法建议书早期能够在行政机关取得一定信任也是基于此。但作为一类特别的法律文书，有必要对司法建议书作一分为三的理解：
一类是不直接涉及具体相对人或利害关系人且属于需要保密的程序性的司法建议书，可以理解为工作秘密。关于工作秘密，在《国家公务员暂行条例》中未作解释，但根据起草法规部门的解释，其含义应为：(1)除国家秘密以外的，在公务活动中不得公开扩散的事项;(2)一旦泄露会给本机关、单位的工作带来被动和损害的事项。[5]涉及工作秘密的司法建议文书不需要公开。一类是不直接涉及具体相对人且不属工作秘密的，可以理解为内部资料。只要内部资料没有影响到具体相对人也属于不需要进行公开的内容。另一类是直接涉及相对人或利害关系人的司法建议书，笔者认为应当公开。
三、微观运行层面：三种主要司法建议类型个案分析
1.撤诉案件的中司法建议。学者们认为，由于行政诉讼解决的中心问题是行政行为的合法性问题，由于行政机关不能处分国家的职权，由于原告处分自己的起诉权不能消除行政行为的违法状态，因此，行政诉讼中原告的撤诉权受到更多的限制。[6]事实上无论是原告自愿撤诉还是基于各种压力进行利益权衡后的撤诉，都不意味着涉诉的行政行为已经得到合理的评价。随着法官素质愈来愈精良，司法队伍本身也希冀能有更多的作为，在撤诉之外似乎可以做点什么，这时恰到好处的司法建议书就在富有责任感的法官手中诞生了。
在N诉U市某渔政管理站行政登记[7]一案中，随案的《司法建议书》中写道：我院在审理该案中，发现你站将网围养殖使用权人从原告变更登记至第三人名下，虽让当事人提供了办理转让登记所需的相关材料，但在具体审核当事人身份等程序上尚存在一些瑕疵。为了使行政机关在执法过程中更加规范，减少不必要的纠纷，本院特向你站提出以下建议。
U市某渔政管理站的《回函》是耐人寻味的：在贵院的大力支持下，原告诉我站渔业行政登记一案以原告最终撤诉而得以妥善解决。通过本次诉讼，反映出我站在网围养殖使用权登记转让过程中存在不规范之处重点对具体负责网围养殖使用权登记工作的分站提出了如下要求：。
我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境撤诉是原告、被告和法院合谋中止诉讼。[8]存有此种想法的不在少数，但此情形短时间内难以逆转，古语云知耻近乎勇，所谓协调和服务不是丧失司法中立，而是在中国特有的法院文化背景下合时宜地顾及行政机关的生存颜面，通过司法建议这种柔性监督方式指出他们存在的瑕疵行为，以期更好的依法行政。被建议机关因为对自身错误的羞耻会产生敬畏法律的勇气。这样的程序性瑕疵，涉及的法律关系相对简单，问题发现也比较及时，行政机关态度友善，相关建议的落实得到很好的互动效果，司法建议书较之判决书的优势就比较明显了。
2.行政机关败诉案件中的司法建议。在Z诉U市公安局交通巡逻警察支队行政处罚[9]案中，判决书附《司法建议书》称：原告认为从D单位出门右拐弯上S路，没有公交车专用车道的标志，被告对原告的处罚缺乏事实依据。经审理，本院发现贵队在道路交通执法中及S路交通专用车道道路交通信号的设置上存在值得改进的地方，特提出以下司法建议：交通信号标志的设置要符合清晰、醒目、准确、完好的标准。被告回函认为：若将S路所有大小路口公交车专用车道全部标识，因全线密度高会影响市容，当务之急应加强沿线单位宣传，告知沿线单位出行人员公交专用车道在哪里。
由上可见，被告拒绝了设置标识的建议。该案中的司法建议书与判决书的差异就更明显了，它并未取代判决书主文对行政行为进行法律评价，而是对今后工作提出建议。行政机关也并不一定要完全采纳，只要积极回复并阐述理由就不失对法院的尊重，并且这样的尊重正是我们所期待的良性互动。
3.综合多个案件集中发出的司法建议。我院曾先后审理T公司诉X机关外贸行政许可案，因该案诉讼过程中所涉及到的相关问题具有一定的普遍性，鉴于此种不符合正当程序原则的现象在其他地区亦可能存在，故建议X机关予以关注并在行政管理活动中予以规范。正当程序原则直接运用到判决书中自然使人眼前一亮，不过在判决书中引用似乎又显得超前，而在司法建议书中不但可以尽情阐述，而且可以完美地体现司法监督的作用，再次印证了司法建议书有别于判决书的特色。
四、规范之外的冷思考：司法建议应以行政行为存续力为界限
行政审判中的司法建议不是没有边界的，它应当严格以行政行为存续力为界限。[10]之所以强调行政行为的存续力，是为了防止司法机关与行政机关通过隐蔽的司法建议达到变更违法行政行为损害相对人信赖利益的目的。尽管如此，学者们对司法建议的范围依然有很多争论，其中最主要的争论体现在：法院能否主动对被告发出敦促其改变违法被诉具体行政行为的司法建议
江苏省法院2010年出台的《关于进一步加强和规范全省法院司法建议工作的意见》(以下简称《意见》)，在司法建议的提出中列举了7种可提出司法建议的情形。[11]该意见更多的是指导性的，笔者不赞成将司法建议的范围固定化，否则就失去了灵活性的特点。但上述7种情形没有明确是否可以在诉讼过程中对正在审理的违法具体行政行为发出司法建议。
有学者认为，司法建议主要可适用于被诉具体行政行为违法和不当的案件。[12]这就意味着人民法院可以主动通过司法建议要求被告改变违法的具体行政行为。我们注意到在江苏省高院的《意见》中列举的情形使用了重大漏洞、倾向性的等词语，单从用语上看，并不能简单地认为人民法院可以盲接就讲入诉讼阶段的违法具体行政行为主动以司法建议的方式要求被告改变。
实践中不少基层法院在处理行政争议时，司法建议一度也被用于直接处理明显违法的行政行为中去。在一起房产登记错误的纠纷中，经审理查明登记机关已经发现发证行为程序违法，但因发证行为系前任领导所为，法官以司法建议的形式要求其纠正错误，为了不使判决伤害现任和前任，建议登记机关在规定时间内撤销了房屋产权证。[13]尽管此文的作者也赞同对不合法的行政行为通过判决纠正，而不合理的行为可以通过司法建议进行纠正，但不难看出其中的行政行为是存在严重的程序违法问题，不是所谓的瑕疵问题。 被诉具体行政行为存在明显错误，法院主动要求被告改正，一旦改正后还存在他方争议，另案再诉时，相对人是否还享有诉权行政行为的构成要件非常明确，主体必须是行政机关，这种越厨代庖的行为不仅对行政权与司法权的分工构成挑战，更对行政行为基本理论构成挑战。因此也有学者认为，法院对于一些不应当介入的事项应当保持一定距离，谨守司法权与行政权的边界。[14]
笔者认为，法院应当对被诉具体行政行为在充分审查的基础上依法作出判决。任何法治社会里不能放弃底线正义，法院绝不能主动指挥被告如何具体改变被诉具体行政行为，一旦被告接受法院提供的改变具体行政行为的事实、理由、依据和结果，后果不堪设想。此种行政行为，已经不再是行政机关的意思表示，无论合法与否，法院皆无权审查，司法终局的纠纷解决机制也被逼让步，更遑论原告就改变后的行政行为不服的诉权保护。
五、司法建议与司法判决的最终较量
关于判决效力的研究，具体到行政诉讼，同样适用民事诉讼判决的效力种类，包括拘束力、确定力、形成力和执行力。形式上的确定力仅作为不可争辩不可上诉的外在表现，不足以揭示判决确定力的全部内涵，故学者们更热衷于使用实质确定力即既判力这样的表述。当前的行政诉讼模式，用一位学者的话来描述就是政治中的司法，法定主义的原则依赖于法院在各种力量博弈中的自我限缩，司法建议书集中反映了法院的角色分裂，一方面本着其司法裁判角色，需要对进入诉讼的各类行政行为进行审查得出具有权威的结论;一方面因为权威的弱化，本着其社会和谐维护者的使命，有必要以公文等弱于判决书的表现形式委婉地对行政机关具体行政行为提出各类司法建议。
因此，在谈论行政审判中的司法建议时，笔者的疑惑一直没有停止，那就是：要不要彻底杜绝司法建议的存在以拯救判决权威的丧失在汪庆华的书中产生这样的忧虑：用一种公文的形式替代了合法性的判断，长远而言损害了整个制度的正当性基础。[15]多数从事审判工作的法官们认为：法官的职责和使命就是审好案、制作经得起推敲的判决和裁定;在谈到对司法权威的树立、对社会公平正义的影响时，法官们无不认为一份精致的判决书对公众的法律认知、对行政管理活动的评价都是至关重要的，至于充满谦逊和自我限制的司法建议书，实在不应是长久之计。
司法建议固然灵活且具有柔性治理的各项优点，但是如果大量的违法行为以司法建议的弱强制力来应对原被告两造之间强烈的对立和摩擦，而让行政判决缺位，这无疑是危险的。在德国《行政法院法》中，既判力意味着内容上的确定，它阻止在当事人双方之间就已经确认的相同事实状况产生新一轮的诉讼。[16]司法建议不能阻却争讼，因为它不具有仅判决才具备的既判力。故而司法建议不能取代判决的主导地位，更不能取代判决的存在。
结语：行政诉讼司法建议制度未来发展道路之展望
2009 年11 月16 日 ，最高人民法院出台了《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》的通知，要建议政府和有关部门正确理解和评价行政诉讼败诉现象要更加主动自觉地争取党委的领导和人大的监督，取得政府机关及社会各界的支持。[17]这正表明，对行政主体特别是对政府机关的司法建议是一种以柔克刚、另辟蹊径的尝试，这样的尝试最为核心的支持是中央级别的司法机关与国务院的联合。
有学者认为，从法律内部的逻辑性出发，首先应当在三大诉讼法中赋予人民法院司法建议权。[18]综上所述，建议最高人民法院与国务院联手出台关于规范行政审判中的司法建议制度的规定。笔者对修改三大诉讼法进而从法律上赋予法院司法建议权是赞同的，但立法的修改是国家生活的重大问题，不宜操之过急，目前紧要的是司法建议缺乏具体规范，因此，解决这个问题只能从最高人民法院与国务院的联合规定开始，以后再逐步上升到法律层面。
最后需要强调的是法官个人的价值选择。正如勒庞在《乌合之众》中写出的：众人是无知的。[19]即使法官个人仍然秉承行政法治的良好愿望，而他所处的群体以及这个群体所受到的限制依然使得他在作出价值选择时难免产生犹豫，这样的法院文化一定程度上发酵了行政诉讼一些棘手问题。当一种正义与独立的追求因为有太多的顾忌而无法进一步采取作为的时候，本身的法官职责在价值选择面前也会产生偏差。当发生如此偏差之时，进一步坚守机械的崇高信念自然受阻，而一味地妥协让步必然会使行政诉讼走向更为畸形的领域。但在行政审判过程中，如果加入合理有效的司法建议制度，法官的良知和职业使命感会促使更多的有问题的行政行为因为接受司法建议而被纠正。另外，是否发出司法建议，取决于法官的自我认知、自我利益衡量。这就需要一定的激励机制才能更好地激发他们将丰富的法律思维创造出更多的实用价值。部分法院[20]或对优秀司法建议文书进行奖励，将其作为法官个人绩效考核的加分内容，鼓励法官做出质量上乘的司法建议文书，这些都是很好的激励举措。
注释:
[1]朱建新：论行政审判促进依法行政的司法途径，载《江苏省法学会行政法学研究会2009年会文集》，第11页。
[2]引用盐城中级人民法院行政庭韩法官的电子邮件回复。
[3][法]莱昂狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，春风文艺出版社1999年版，第174页。
[4]肖萍，裴春光：行政裁判执行制度研究以对行政机关的强制执行为视角，载《法学评论》2009年第1期，第149页。
[5]汪全胜：政府信息公开视野中的工作秘密，载《情报科学》2006年第10期，第1473页。
[6]罗豪才，应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第219-220页。
[7]案情简介：被告在变更登记网围养殖使用权登记时，未经原使用权人同意，由其前妻代理将使用权变更登记到F名下，原告认为当事人既未提供委托书，也未提供夫妻关系证明，故起诉其侵犯合法使用权。最后以原告撤诉告终。
[8]何海波：行政诉讼撤诉考，载《中外法学》2001年第2期，第129页。
[9]案情简介：本案原告某日驾车从某单位出门右拐进主干道时未发现公交车专用车道标志，而将车开进了公交车专用车道，受到了被告的行政处罚，原告诉至法院，要求撤销该处罚决定，此案一审判决被判败诉。
[10]黄学贤，丁钰：我国行政审判中司法建议制度的几个基本问题，载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期，第15页。
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