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篇一 《 对外观设计法律规制基准的分析 》
摘要：外观设计是一类重要的知识产权客体，是发明创造中的发明、实用新型和外观设计之一，可见对其法律规制基准研究的必要性。各个学界关于外观设计的定义，授权条件，保护范围，侵权判断标准等等的研究，究其最根本的原因，都是在对外观设计的法律规制模式和基准产生了不同的理解。外观设计本质是其产品具有美感，通过对目前外观设计法律规制模式和基准的研究，以及对外观设计美感的分析，找到外观设计法律规制基准与美感的契合点。从美感的视角，发现外观设计法律规制基准的缺陷，就能更好的完善我国的外观设计法律规制基准制度。
关键词：外观设计;规制模式;基准
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1671-864X(2016)08-0095-01
一、外观设计的法律规则现状
追溯到上世纪80年代初，当这个全新的名词外观设计在我国法律制度中出现是，发出了几种不同的呼声，当时多数人都认为在随着我国经济体制改革和对外开放政策的颁布，实施专利(发明、实用新型和外观设计)制度势在必行。各个国家都纷纷赋予法律来保护外观设计，究其原因， 它是工业经济不断发展的产物，同时也是人们追求产品美学功能的结果，但产品的装饰效果无法脱离其功能而独立存在，这就决定了外观设计的综合性特征。一般说来，外观设计都建立在产品结构、功能及其固有外形基础上，我们很难将产品的外观与功能结构截然分开，这就表明艺术与功能是有机结合体。产品美感是外观设计的出发点，同时设计也是依赖产品功能的，当外观与功能完美结合，外观设计就更能将产品的出装饰性或艺术性表现出来，即对美感的诠释。美学与实用的综合特性虽然赋予外观设计独立的法律地位，但也导致其与发明、作品等客体重叠以及各种法律规制的重叠，所以对独立创作的、具有新颖性或原创性的工业品外观设计，应该给予严格公平法律的保护。从中外法律对外观设计保护的规定来看，世界各国对外观设计的基本属性和根本特征的认识大致相同。作为一种智力成果，外观设计既独立于发明、实用新型，又有别于文学、艺术作品，是一种兼具审美和实用功能的具有自身特性的知识产权客体。另一方面，上述公约在有关对保护模式上的沉默为各国自主选择留下了足够空间，在客观上促成了外观设计法律规制的多样性和差异性，这就为比较研究提供了最好的题材。在此，笔者将从美感视角对外观设计法律规制基准的有关问题进行研究。
二、外观设计的美感性分析
生活中从不缺少美，而是缺少发现美的眼睛罗丹，也就是说美是无处不在的，那么什么是美感美感(aesthetic feeling)， 是人对于客观事物或对象的美的特征的情感体验。严格地说，是美学范畴的术语，而非法律术语。美学中的美感指的是由于客观事物的外部形态特征使人产生出的一种快乐的感觉，是人作为审美主体与审美对象相互作用而产生的对美的一种主观感受。这种主观感受有人认为是感性的，有人认为是理性的，笔者认为美感应该是感性与理性的结合体。美感乃是积淀了理性的感性，积淀了想象、理解、感情和知觉，也就是积淀了内容的形式1，所以不管理论原则上是怎样给美感下定义的，美感过程总归是人对美的事物的一种相识、相知到相爱过程，对于这种抽象的事物本身就是很难把握的。
三、基于美感视角的外观设计法律规制基准分析
需要法律保护的外观设计，前提条件是它具有创造性、新颖性和实用性。为什么会选择以这三点作为评判的标准从美感的视角来说，创造性可以理解为人们创造的每一件东西，都是在喜欢的前提下，而往往人们都是在对追寻美，所以才会设计出具有创造性的东西来满足对美的追求;新颖性从字面上就可以看出事物在美的前提下才会新颖，因为人一般不会丑的东西有太多感觉;实用性，表面上看起来和美感没什么关系，但是使用产品的人，在选择产品时最先看到的是外观，那么具有美感的产品和不具有美感的产品就在使用人的选择中了，这样美感就和实用紧密相连了，如果使用者不选择这个产品，实用与不实用都没有意义了。
法律之所以对外观设计进行保护，也是因为产品外观设计饱含了设计者的创造出的具有美感的产品，优秀的外观设计可以大大增强产品在市场上的竞争力。在某一领域的成长期，利用技术优势可以使产品领先于竞争者。但是在技术成熟的领域中，主要竞争者之间差距不大，在这种情况下，只有那些设计新颖、富有美感的产品，才能博得消费者的青睐，给设计者和开发者带来较大的市场份额。
借鉴三次我国修改专利法的内容来看外观设计法律规制：第一次修改，保护水平向国际标准靠拢;第二次修改：深化改革，激发创造;第三次修改：实施知识产权战略，建设创新型国家2。在制度的改革上从严格的法律化规定，到创新发展，换句话说，是将纯粹的理性概念逐渐融入感性化的色彩，是法律更人性化，也更满足国内专利的发展。对与其中十分特别的一项具有美感的专利法保护客体来说，创新是十分重要的，新颖独特的外观是每位设计所追求，也是值得法律保护的重要原因。法律在规定外观设计专利授予的前提条件中提到的创新，如果用更贴近人们生活的词就是美，法律制定的出发点，就是保护人们心中的美。以后的专利制度修改的，对于外观设计这一方面，笔者认为，加大美感成分的比重是十分重要的，同时也只有这样，才能使外观设计走的更远。
参考文献：
[1]汤宗舜.专利法教程[M].北京：法律出版社，2002.
[2]李明德.著作权法[M] .北京：法律出版社，2009.
[3]杜颖.商标法[M] .北京：北京大学出版社，2010.
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[5]张广良.外观设计的司法保护[M] .北京：法律出版社，2008.
[6]应振芳.外观设计研究[M] .北京：知识产权出版社，2008.
[7]安雪梅.专利侵权行为研究[M] .北京：知识产权出版社，2009.
[8]胡充寒.外观设计专利侵权判定理论与实践研究[M] .北京：法律出版社，2010.
[9]孙德生.关于完善外观设计保护制度的几点建议[J] .学术论坛，2001.(05).
[10]徐新.外观设计专利保护范围的解释原则以外观设计专利侵权判定为视角[J] .知识产权，2009(06).
篇二 《 环境事故追责困局破解研究 》
一、研究的背景
2011年，环境损失占中国国内生产总值(GDP)的比重可能达到5%至6%，大致相当于2.6万亿元人民币(合4100亿美元)，相当于中国庞大外汇储备的八分之一。①
(一)立法背景。
中国的环境问题的严重性不容小觑。从立法角度，我国制定了多部法律法规来应对此问题，如：1989年我国颁布了《中华人民共和国保护法》、1996年颁布了《中华人民共和国水污染防治法》、2015年修订《大气污染防治法》，可以说在环境立法方面已经有所完善，同时，人大以及政协关于环境方面的提议案也逐年增加(见表一)：
(二)环境事故追责背景。
随着环境事故的频发，尤其特重大环境事故的发生，启发了人们对环境事故追责的讨论，以下是我国每年因环境事故而受到行政处罚的数量，如表二：
如上表所示，我国每年都有大量的环境处罚案，但大多数都是行政处罚，相比之下，因环境事故受到刑事处罚的却相对少，我们对之也做了一个统计，如表三：②
二、环境追责存在的问题
(一)行政处罚不能有效的遏制污染问题。
我国行政机关投入了大量的资源来遏制环境事故的发生，而且每年资源的投入都呈上升的趋势，但是环境事故并没有因此而减少。我们项目小组通过对每年的《全国环境统计公报》进行统计，发现投诉案件反而逐年增加，如图表四所示：
(二)环境污染事故追责存在以罚代刑的嫌疑。
我国每年都有大量的环境事故发生，因此而受到行政处罚的案件数也很多。我们经过统计可知，2014年受到行政处罚的有97084起，但当年作出判决的环境犯罪数却只有78件，13年受到行政处罚的案件有139059起，当年作出判决的案件数为12起。
此外，据统计，有关方面今年来对31件重、特大事件进行了问责，依法严肃查处了361名有关负责人，其中行政处罚296名，占82%，追究刑事责任的有65名，占总数的18%。③其中的比例图如表五所示：
(三)环保行政机构的权力较小。
我国环保行政机构的权力是比较小的，尤其是基层的环保行政机构。由于我国环保行政机构在行政体系中属于条块管辖，基层环保行政机构不仅受到上级环保行政部门的直接监管，同时，它们的财政和人事也受到地方政府的监管。环保行政机构在日常工作中的地位是比较尴尬的，如果要公正处理污染事件，必将得罪一部分企业，得罪一部分企业也有可能跟其主管部门地方政府的经济发展导向相悖，如果依从政府的发展导向，对污染企业进行照顾，而又将在环境污染监管方面存在失职。在出现污染事件时，还是会尽可能避开刑事追责。④同时，由于环境诉讼成本较高，技术性较强，环保行政部门和检察院也就怠于行使其职权，我们不妨借鉴美国的经验，建立告发人制度。告发人诉讼最早起源于英国， 1388 年英国的《水污染防治法》( Water Pollution Act 1388) 对告发人诉讼做了规定。根据该法规定，私人可以代表政府起诉并且可以获得罚金的一部分作为奖赏。⑤这样建立告发人制度，鼓励公民参与环境监督，有利于提高我们对环境保护的力度。
(四)行政责任与刑事责任立法衔接体系不够完善。
我国的衔接立法体系主要存在以下问题：
1.在行政责任与刑事责任衔接立法上的理论研究不够深入。
本文前面也进行了详细的统计和研究，从论文的发表数量上看，这方面的研究确实很少，虽然近些年有逐年增多的趋势，但在总数上依然比较少;其次，从理论的深度上看，我们并没有形成一套完善的立法体系理论，提供不了理论依据，比如说如何划分行政与刑事的界限问题如何启动两者衔接工作等等学者对这个问题讨论的较少，无法给实际的的立法工作提供帮助。
2.在行政责任与刑事责任衔接立法上没有体系性。
从现有的衔接立法方面的相关法律法规来看，现有的法律规范大多数是国务院制定的行政规范或者是最高检制定的法律意见，在这个问题上并没有制定相关的法律，分散的行政规范和法律意见无法形成立法体系，造成了实际上的可操作性较低，无法对实际的衔接提供指导。
3.关于行政责任与刑事责任衔接的程序过于原则，没有细化的对接程序。
实践中，两法衔接的规定过于抽象，诸如移送的条件、如何移送、移送的期限、移送的对接程序等均缺乏可操作性的规定。况且，行政执法机关的层级复杂性也影响了案件移送的有效性。在两法衔接实践中，行政执法机关如何有效地收集证据，从而提升两法衔接中证据的对接度，司法机关如何采信行政机关收集的证据，都是悬而未决的现实困惑。⑥行政执法以追求效率、秩序为主，而刑事司法以公平、公正，保障人权为主要诉求。这些不同的价值追求虽有相互缠绕、相互竞合的一面，但更多时候表现为一种高度紧张关系。
⑦
三、解决方案的理论建构尝试
(一)建立宪法层面环境权的权利理论。
环境权是指特定权利主体对环境资源所享有的法定权利。对公民个人和企业来说，就是享有在安全和舒适的环境中生存和发展的权利。主要包括环境资源的利用权、环境状况的知情权和环境侵害的请求权。现行宪法并没有赋予环境权基本权利的地位，在现实生活中，人们对环境权的关注也比较少。
1970年发布的《东京宣言》，正式确认了环境权是一种基本人权的概念，1972年6月联合国人类环境会议通过了《人类环境宣言》，明确宣告了环境权是人类一项基本公民权。⑧环境权涉及到人的生存与健康问题，而生命健康权是宪法上保护的基本权利，环境权与个人的生命健康权息息相关，甚至环境权还牵涉到财产权的问题，环境资源的利用权又和宪法上规定的财产所有权的问题联系紧密，所以，环境权入宪是很有必要的，无论是对于保护环境来说还是保护我们自身的基本权利来说，用宪法规定环境权都能起到积极作用。 项目最终将为建立宪法层面的环境权提供理论的研究支撑，我们将建构一套环境权如何入宪、环境权入宪的理论基础和环境权入宪的可行性分析的理论体系。
(二)完善环保行政机关的权力赋予机制。
我国环保行政机关的权力较小，无法应对逐渐严重的环境问题，国家也开始关注这个问题，十三五规划中提出改革环境治理基础制度，建立覆盖所有固定污染源的企业排放许可制，实行省以下环保机构监测监察执法垂直管理制度。建立全国统一的实时在线环境监控系统。健全环境信息公布制度。探索建立跨地区环保机构。
首先，正如十三五规划中提出的，建立省以下环保机构检测执法垂直管理制度，垂直管理模式突破了传统的条块管辖模式，有利于解决基层环保机构对地方政府的依赖。但是，我们项目小组认为具体的垂直管理模式不仅仅局限于传统事权的垂直管理，而且人事权和财产权也应该垂直管理;不仅要建立省级以下环保机构检测监察执法垂直管理制度，而且还要建立人权财权事权的管理制度。因为只有这样，才能增强行政环保机构的权力，才能更好地运行环保机构的监测职能;其次，赋予环保机构检查起诉权，具体操作是联合检察机构与环保机构，建立一个联合执法部门，隶属于检察院系统，但组成人员由检察院起诉人员与环保机构的专业人员组成，这个部门不仅行使环境监督行政权同时还行使环境检查起诉权，这是一个行政权与司法权融合的机构，突破传统的行政权与司法权互相独立的局面，探索它们的融合可能性，以适应不断变化的环境需求。
基于以上垂直领导模式与检查起诉模式的建立，将在很大程度上加强环保机构的权力，加大环保机构对环境事故的追责力度。
(三)建立一套完善的衔接立法体系。
环境追责与刑事追责立法体系的缺失是我国现在最急切的问题。正如前文所论述到的，我国现今还没有刑事责任与行政责任衔接的相关法律，只有国务院和最高人民检察院制定的行政法规和相关意见，而且这些法律规范和法律文件不够详细，没有全面的衔接程序。我们项目小组将试图建立起一套完善的衔接法律制度。法律需明确规定环保机构移送刑事起诉的环境案件，我们初步可以将其分为两类案件：第一类是指现今刑法已经规定了环境刑事犯罪的案件，对于这一部分案件，是明确要移送检察院起诉的案件，原则上是属于检察院管辖的案件;第二类是上升为刑事案件的行政案件，也即可借用美国的制度，在现今刑法的基础上增加环境犯罪的种类;法律需明确规定移送的具体程序，不能只有概然性的规定。对移送的启动者来说，就应该是具体处理环境案件的环保机构，不移送将构成环境监管失职罪，追究其责任;对于移送的证据来说，应该把环保机构搜集到的证据和案件全部移送给检查机关，并且该证据可以用来作为刑事证据来使用。
(四)建立健全的环境诉讼衔接体制。
1.扩大原告被告的适格范围。
对于原告的适格，我国法律只规定了公民个人对环境提起侵权之诉，并没有提起公益诉讼的资格，应该建立起公民提起公益诉讼的机制;对于被告的适格，将适格被告扩大到国家，探索国家作为环境诉讼被告的资格条件。
2.合理分配举证责任。
在环境诉讼中，环境损害的认定具有很强的技术性，由于原告获取信息的有限性且不具备必要的专业知识与技能，让他们承担这样的举证责任是极为困难的。因此，为了实现原、被告双方力量均衡，许多国家在环境侵害案件中实行无过错责任和举证责任倒置的原则，规定主要证据由被告提供。我们国家也应该建立环境诉讼举证责任倒置的制度。
3.建立赏金猎人诉讼机制。
起诉人不是为了私益而是为了环境公益起诉，必然消耗其时间、精力、金钱，若不给原告一定的奖励，则没有提起公益诉讼的激励机制，也许更多的人不会为了维护公益而去牺牲自己的既得利益。因此，在起诉是合理合法有意义的情况下应给原告一定的奖励，这种奖励应从对被告的经济制裁中提取，或由国家或地方政府出资设立环境公益诉讼奖励基金。这样，一方面是对原告付出的弥补，另一方面，有利于鼓励更多的人维护社会公益。
四、小结
环境保护至关重要。正如党的报告所指出的那样，当今社会面对资源约束趋紧、环境污染严重、生态系统退化的严峻趋势，必须树立尊重自然、顺应自然、保护自然的生态文明理念，把生态文明建设放在突出地位，融入经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各方面和全过程，才能建设好美丽中国，实现中华民族永续发展。衔接体制的建立将有助于建立环境治理基础制度。
注释：
①参见《中国每年因环境污染损失2.6万亿人民币》，http：//discovery.163.com/12/0316/09/7SN5DHST000125LI.html，最后访问时间2015年11月3号。
②表四中，08、09、10年三年的判决的环境犯罪数是通过《全国环境统计公报》统计所得，11、12、13、14这四年是通过中国裁判文书网统计所得，这四年《全国环境统计公报》没有公布，虽然数据来源不相同，但经我们与前三年核对，差距并不是很大，参考性较大。
③贝新春，《环境行政问责机制研究》，西南政法大学。
④李巧玲 范红霞：《环境行政执法与刑事司法的协同整合》，载《环境行政执法与刑事司法的协调整合》，2015年第14卷第5期。
⑤Katherine Zimmerer. The Revitalization of Qui Tam Actions：
The Statutory and Constitutional Significience of the FALSECLAIMS ACT in Environmental Litigation[J]. Journal of Natural Resources and Environmental Law，2002 - 2003：
45 - 46.
⑥戢浩飞：《行政执法与刑事司法衔接的理性审视》，载《北方法学》，第9卷总第53期。
⑦秦前红：《论行政执法与刑事司法衔接的若干问题》，载《河南财经做法大学学报》，2014年第5期。
⑧宋百玲玥：《环境权入宪研究》，吉林大学，硕士论文。
本成果获得中国政法大学研究生创新基金资助，中国政法大学研究生创新项目、2015SSCX004。项目小组成员：张永坤、武义文、杨敏、吴来晓、荣幸。
篇三 《 基于社会主义核心价值观下民法、商法、经济法视野中的诚实信用 》
社会主义核心价值观视角下，诚实信用原则被广泛关注和提及，民商经法是维护社会经济正常开展，提高民商经等活动规范性的重要保障。在民法、商法及经济法视野中贯彻及落实诚实信用原则，对促进法律公平，维护社会稳定具有较为显著的现实意义。
一、诚实信用原则基本内涵及其在民、商、经济法中的侧重点
诚实信用是社会主义核心价值观中的诚信的全称，从其本质内涵上看，诚实信用主要适用于个体及集体道德范畴，是基于维护公正的社会秩序而普及推广的一种道德准则。具体到法律领域范畴中，诚实信用原则在民法，商法及经济法中其内涵及侧重点各有不同。其中，在我国民法及商法视野下，诚实信用原则在内涵体现上较为一致，如在《民法通则》及《合同法》所规定的，开展实施民事活动时，需要以诚实信用、等价有偿及自愿公平为基本原则;在经济活动时，涉及到权利及义务的分配及履行时，要以诚实信用为基本原则。这里提出的诚实信用原则在内涵上趋同，其要义就是平衡民事及经济活动中各参与主体的利益
[1]。在经济法视野下，由于涉及到多方面的利益诉求，存在故意，非故意违约，知情，不知情而做等现象，在对当事人的这些行为进行调整时，在现有的法律框架及条文中，较易出现权利与义务规定上的漏洞，增大因权利滥用而形成经济纠纷的几率，通过引入诚实信用原则，可以有效扩大经济法的覆盖范围。
二、诚实信用原则在民法、商法及经济法视野中的应用及体现
1、诚实信用原则在民法及商法视野中的应用。从诚实信用原则在民法及商法所体现出的内涵看，两者作为规范民事行为及商业行为的基本法，是我国法律体系的重要组成部分，因而民法和商法在法律架构中也呈现出较强的合一性。相应地，在民法及商法视野中，诚实信用原则在应用路径及表现方式上也较为一致，体现出一种同中存异的特点。下面对民法及商法各自视野中的诚实信用原则应用予以分析：
2、诚实信用原则在民法中的应用及表现。在民法范畴内，主要突出强调民事活动当事人意愿的准确性和真实性，借助当事人的意思表示及实际行为，研究其行为意图所指，解释其表意行为。在对当事人的表意行为与民法相关要件加以比对后，如生效要件要求被当事人的表意行为所满足，则给予当事人表意行为的法律效力认可，反之，则予以推翻。从中可见，民法在制度的商榷上，倾向于对当事人意思的真实性进行揣摩及验证，体现及应用了诚实信用原则。民法视野下的诚实信用原则在应用对象及范围上主要聚焦及保障公民个体、法人个体、公民及法人之间的物权及债权，是基于物权，债权的公平获取及使用为着眼点和最终归宿，带有较强的伦理性
[2]。
3、诚实信用原则在商法中的应用及表现。商法框架下，主要牵扯到商业行为的交易及确认，在商法视野下，关注点集中于当事人的善意及恶意特征，以此作为评定当事人行为是否需要承担相应的责任的依据。商法与民事法相比，其中的参与主体增多，利益羁绊及诉求方向也趋于繁杂，这就给商法中涉及到的各种商业交易行为增添了不确定性，除了对相关权利及义务加以设置及明确外，还要对第三方义务的履行及承担等内容进行引导，这就需要在对当事人真实意图加以研究的同事，对商业行为各参与主体的善意及恶意倾向做出评断，这一过程需要诚实信用原则的介入。商法视野下的诚实信用原则在应用方法及范围上由民法中的倾向伦理，转为商业行为中的偏重技术，是将某些商业行为，如保险合同的权利义务分配，免责条款拟定等融入诚实信用原则，以避免引发商业纠纷。
4、诚实信用原则在经济法视野中的应用。基于调整社会关系及经济关系的考量，我国在法律关系架构上，形成了民法，商法及经济法互为补充，互为促进的法律格局。民法，商法和经济法互相融通的交汇点即可以视为诚实信用原则的体现及应用。从法律实践层面上看，诚实信用原则在连接及协调民法、商法及经济法中的地位及作用愈来愈明显。诚实信用原则在经济法视野中的应用主要是依据诚实信用的另外一层内涵，即在权力暂时处于失衡状态下，掌握权力的当事人出于不合法或不合理利益，能够让其他当事人在行为状态及利益走向上实现由好转坏，这无疑会对经济关系构成产生破坏。而在此背景下，通过在经济法中融入诚实信用原则，如对经济事务参与主体进行权利使用的限制，使权利的使用与当事人的善意趋向相吻合，由此降低及减少经济纠纷发生的概率及条件
[3]。
诚实信用原则在经济法的另一应用体现是在利用诚实信用规避权力滥用及利益失衡的基础上，倡导当事人在既各取合法利益，又注重各方的合作，从而使诚实信用原则具备了一定的法律调整色彩，给予经济活动各参与方优化各自权利义务配比及执行的可能，从而借助诚实信用原则的渗透和牵引，使经济法中涉及到的各权利义务主体可以在利益平衡上达成一致，彰显经济法全面、公平、正义的法律特征。
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