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证据学讲义(九）
第八章 证明对象
第一节 证明对象的概念
一、证明对象的概念和特征
1、证明对象的概念
证明对象,是证明活动中需要证明的事实，又称待证事实或者要证事实。诉讼中的证明对象，是指司法人员和诉讼当事人及其律师在诉讼中必须用证据加以证明的各种案件事实。
２、证明对象的特征
A.证明对象是与当事人的主张相联系的概念。
B．证明对象与证明责任密切联系。
Ｃ.证明对象是指需要证据证明的要证事实。
D．证明对象是法律规定的要件事实。
二、程序法事实与证明对象
程序法事实，比如回避的事实、管辖的事实、审判组织组成的事实、期限是否可以延长的事实、采取强制措施的事实、申请财产保全和先予执行的事实等，能否成为证明对象,学理上有肯定、否定、折衷三种观点、我们同意肯定说，认为程序法事实属于证明对象。理由有三：
(1)诉讼法是实体法的实施法,查明程序法事实有利于监督司法机关遵守法定程序，保证实体法正确、公正地实施。
(2）当事人可能对程序法事实发生争议,从而使程序法事实可能构成系争事实。
（3)诉讼中有争议的程序法事实,有关司法机关也要在查明事实的基础上做出裁决,对其中有的裁决不服,可以申诉或者申请复议，对有的裁定甚至可以上诉或者申请再审。
三、证据事实与证明对象
证据事实，也就是证据本身所记载和反映的事实。证据事实能否成为证明对象,学理上也存在肯定、否定和折衷三种观点。我们赞同否定说，即事实证据不能成为证明对象。理由三;
(1）证明对象与证明手段之间是目的与手段的关系,不能将目的与手段混同。
（2）证据需要查证属实,但并非需要查明的所有事实都能成为证明对象；
查证属实只是证据作为证明手段的资格条件,而不是其作为证明对象的充分条件。
（３)将证据事实排除在证明对象之外,有助于证据法学理论揭示证据和证明对象各自的特殊规则。
第二节 刑事、民事、行政诉讼的证明对象
一、刑事诉讼中的证明对象
刑事诉讼证明对象包括实体要件事实和程序要件事实。
（一)实体法方面的事实
1、被指控犯罪行为构成要件的事实。学理认为，一般的犯罪行为构成要件有四个：
A．犯罪客体,指刑法所保护的、犯罪行为所侵害的具体的社会关系、政治关系、经济关系等；
B，犯罪主体,指实施了侵害社会的行为、依法应负刑事责任的人；
C．犯罪的客观方面,指犯罪嫌疑人、被告人所实施的危害社会的行为,以及与犯罪行为有关的各项客观事实,如犯罪的时间、地点、手段、危害社会的结果等;
D.犯罪的主观方面,指犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为时所持的主观心理态度,如故意、过失等。
更具体形象来说,可以概括为：何人基于何种动机与目的，在何时、何地，用何种方法实施了何种行为,产生了何种危害后果。“七何”
2、与犯罪行为轻重有关的各种量刑情节事实。量刑情节事实分为法定情节事实和酌定情节事实，具体包括：
A.从重处罚的事实
B．从轻、减轻处罚或者免除处罚的事实
3、排除行为的违法性、可罚性和行为人刑事责任的事实。
4、犯罪嫌疑人、被告人的个人情况和犯罪后的表现
犯罪嫌疑人、被告人的个人情况是指姓名等以及是否受过刑事处罚或处分、一贯表现等；
犯罪后是否有自首、坦白或立功等悔改表现。是否串供、毁灭证据、抗拒审讯等表现。
(二)刑事诉讼程序事实。
二、民事诉讼的证明对象
关于民事诉讼的证明对象，学理上有几种不同看法。
根据诉讼理由即原告提起诉讼所根据的事实和理由，可将证明对象分为两类:一是引起当事人之间法律关系产生、变更或消灭的事实。二是民事权益受到侵害或者权利义务关系发生争议的事实。
根据所要证明的事实与案件主要事实之间的联系程度,可把证明对象地分为四类:要件事实或主要事实；
伴随讼争事实之发生的值况事实;与讼争事实有关的背景事实；
用来确定比较标准的事实。
把证明对象与证明责任的分担原则联系起来,从两个不同的角度进行分类:一是以事实本身的性质,把事实分为积极事实和消极事实或者外在事实和内在事实两类,积极事实或者外在事实属于证明对象,消极事实或者内在事实不列为证明对象；
二是以实体法律规范的性质,将证明对象分为四类:权利发生事实；
权利妨害事实；
权利消灭事实;权利受制事实。
我们认为，民事诉讼的证明对象有以下几方面事实构成：
民事法律关系发生、变更和消灭的事实
民事法律关系是指由民法所调整的、具有民事权利义务内容的社会关系，可分为财产法律关系和人身法律关系。
民事法律关系的主体（自然人和法人）:权利能力和行为能力;个人的自然情况。
举例：某甲与某乙订有一买卖房屋合同，后发生纠纷涉讼。诉讼中某甲提出在签订合同期间自己正患有精神病，主张该合同无效。显然甲的民事行为能力的有无即为本案的证明对象。
民事行为（能够引起民事法律关系变化的活动）、民事权利义务成立、变更和消灭的事实，如登记结婚、订立合同等。
民事争议发生过程的事实
如民事权利受到侵害的事实（如债权)和发生争执的事实
(3）当事人主张的民事诉讼程序事实
（4）有关外国的法律法规的事实
三、行政诉讼的证明对象
与被诉行政行为合法性和合理性有关的事实。
抽象行政行为多指行政立法；
具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定,例如行政处罚、行政许可、行政强制执行等都属于具体行政行为。
A．与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实。包括五个方面:一是有关被告行政机关的行政主体资格和权限的事实;二是原告是否实施了被处理行为或者是否符合法定条件的事实;三是被诉具体行政行为是否符合法定程序的事实；
四是被告做出具体行政行为时目的是否正当的事实；
五是被诉具体行政行为的处理与案件的事实。槽节和性质是否相适应。
B.有关抽象行为合法性的事实。包括三个方面：一是作为抽象行政行为主体的行政机关依法对不特定的人和事件制定具有普遍约束力的行为规则的行为是否合法;二是制定抽象行政行为的程序是否合法；
三是抽象行政行为的适用范围和效力情况。
(2）行政赔偿构成要件的事实。包括五个方面：侵权行为是否由作为被告的行政机关及其工作人员实施;侵权行为是否是行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中实施的；
侵权行为是否违法；
侵权行为是否给作为原告的受害人造成人身权或财产权的损害以及损害的大小;侵权行为与损害结果之间是否具有直接的因果关系。
(3）行政诉讼程序事实。具体包括：有关当事人资格的事实；
有关管辖的事实;有关审判组织的事实;有关审判程序的事实；
有关采取排除妨害行政诉讼强制措施的事实;有关诉讼期间的事实；
被告及其诉讼代理人是否在诉讼过程中自行向原告和证人取证的事实；
有关行政诉讼执行程序是否合法的事实等。
三、综合练习题
1．填空题
(1）证明对象是证明活动中 的事实，又称 事实或事实。
（2）诉讼中的证明对象,是指 和
及其
在诉讼中必须用 加以证明的各种案件事实。
(３） 和证明标准一起，形成了证明的方向、内容和目标。
(4）刑事诉讼的证明对象主要是指有关 和 的事实。
(5）民事诉讼的证明对象主要是民事纠纷 的事实和民事法律关系的事实。
（６)行政诉讼的证明对象主要是与被诉具体行政行为 有关的事实。
（7）证明对象是法律规定的 事实。
(8)证据事实也就是 所记载和反映的事实。
(9)要件事实是指司法人员
的事实。
2.单项选择
(l）证明对象是（ )
A指诉讼当事人在诉讼中，用证据加以证明的各种案件事实
B与证明责任在范围上是一致的，所区别的仅是其法律属性
C是指需要证据证明的权利主张
D是法律规定的要证事实
(２)属于证明对象的是( ）
Ａ法院违背回避的事实 Ｂ证据事实
C众所周知的事实 D公证的事实
（３)只有对（ )而言，才有所谓的证明责任。
A证明标准 B证明对象
C证据事实
Ｄ证据规则
(4）证明对象是指需要证据证明的（ )
Ａ实体法事实
B程序法事实
C要证事实
D要件事实
３.多项选择
(l）下列属于刑事诉讼证明对象的是( )
A犯罪主观方面是故意的 B犯罪行为实施已过多年,超过刑法规定的诉讼时效
C行为人不满十四周岁
D法院违背回避的事实
E需要查明的所有事实
（２）需要用证据证明的案件主要事实通常包括( )
A被告人有无犯罪前科B被告人的一贯表现
C犯罪事实是否发生D谁是真正的犯罪者
Ｅ有关犯罪的主要情节
(3)下列关于证明对象的说法,不正确的是(
）
A证明对象是不以当事人主观意志为转移的客观事实
B证明对象与证明责任密切联系,证明责任决定了证明对象
C免征事由或不要证事由不能成为证明对象
D所有需要提供证据加以认知或说明的事实都能成为证明对象
E所有的要件事实都自然成为证明对象
4.名词解释
证明对象
证据事实
要件事实
５．简答题
(1）简述证明对象的概念
（2）简述程序法事实属于证明对象的理由
(3）什么是不需要证明的事实
6.论述题
(1）简述证明对象的特征
(2)为什么证据事实不宜成为证明对象
(3)试述刑事诉讼中的证明对象
试述民事诉讼中的证明对象
试述行政诉讼中的证明对象
7．案例分析
(1）Ａ市的顾某是著名的内画专家，他画的每个鼻烟壶都能卖到550元人民币以上。B市的某旅游商店以每个3500元的价格向顾某订购了两个，双方约定四个月后交货，旅游商店给付顾某2００0元定金。
一个月后,海外某机构邀请王某出国讲学。顾某在出国前,对他的一个徒弟说：“这两个壶就交给你了，你临摹上我的两个壶,写上我的名字，就当是我画的,那5０00元就算给你的报酬啦”
合同到期,旅游商店来取货。顾某将这两个壶交给了旅游商店，收取了5000元报酬，后将这笔报酬给了徒弟。旅游商店将这两个鼻烟壶放在店中,被一个外国客商看中,用重金买下。该客商回国前请有关专家鉴赏,发现是赝品，要求退货。
旅游商店将顾某起诉到Ｂ市人民法院,要求顾某履行合同并赔偿损失。顾某认为“我是A市市民”，B市人民法院没有管辖权。
问：ａ．本案中，原告的证明对象具体是什么?
b．顾某提出的“我是A市市民”。能否成为证明对象？
（ 2） 1994年8月6日,王某从市人民商场购买了一双 A厂生产的国产名牌皮鞋,穿了一个月后发现,该皮鞋质量低劣，鞋底已出现裂痕。王某与商场交涉未果,向市工商管理局举报。市工商局接到举报后,立即派人对市人民商场尚未出售的５6双该品牌皮鞋予以查封。并将王某提供的皮鞋请有关专家进行了鉴定。经专家鉴定认为,此皮鞋质量明显低于A厂生产的皮鞋质量,属于冒牌劣质产品。据此,市工商局以市人民商场为由，根据我国《商标法》的有关规定，做出处理决定;对市人民商场罚款一万元。市人民商场不服,向人民法院提起行政诉讼，要求撤消被告市工商局的处理决定，并赔偿由此造成的经济损失。
问:具体说明本案的证明对象。
(３)被告李文婚后家庭关系和睦，生有独子李小，现年５岁,李家三代单传，对李小爱若掌上明珠。
1997年 ２月匕日下午 5时许,被告人李文骑自行车带李小去邻村亲属家喝喜酒。席间，李文喝了8两白酒,2瓶啤酒,已超过平常5两白酒的酒量。当晚8时许返家途中,李文因酒性发作不能继续骑车,便用车推着李小走。行至离家约正里地的一块麦田地时,李文突然乱蹦乱跳,口出狂言,说是身边来了许多鬼,然后把自己的鼻子打出血进行驱鬼,又把儿子李小当作鬼按倒在地，骑在身上用拳打,用牙咬，附近农民鲁朋等人听到喊叫声赶到现场，发现李文边打李小边喊：”‘快来看呀我抓到一个鬼，你们离远点,用手电给我照着，我来打!”鲁朋等人见李小满脸是血,生命垂危，随即将李小从李文身底下抢出，送往医院。李小经抢救无效死亡。经法医鉴定死者李小系头部受钝器打击造成脑出血,导致脑功能障碍而死亡。
案发后,经对被告人李文进行精神病司法鉴定,其结论为：被鉴定人李文行为当时处于病理性酒精中毒状态之中。
请回答本案中必须用证据加以证明的案件事实的范围。
第九章证明责任
第一节证明责任概述（理解)
一、证明责任的概念
证明责任,是指司法机关或者当事人收集或者提供证据证明主张的案件事实成立或者有利于自己的主张的责任，否则，将承担其主张不能成立的危险。
证明责任有如下特征：
(1）证明责任总是与一定的法律职责和义务相联系。
(2）证明责任总是与一定的法律风险相联系。
关于证明责任概念的争论，焦点是如何认识证明责任与举证责任的关系,理论界有以下几种观点：
(1)同一说，认为证明责任就是举证责任,即谁负有提出证据证明案件事实的义务。
（2)并列说，认为两个概念完全不同。证明责任专指刑事诉讼中司法机关承担的证明犯罪嫌疑人、被告人是否有罪的法律义务；
举证责任指当事人向司法机关提供证据的责任。
(3）大小说，认为证明责任包含了举证责任。
（４）包容说，认为两者之间具有相互包容的特征。
（5)前后说，认为两个概念是独立的，但存在着前后关系。举证责任指提出和收集证据，证明责任指判断和适用证据。
我们认为,证明责任和举证责任是一个概念,两者可以在同一的意义上使用。理由有二:
（1)并列说和大小说,将证明责任和举证责任仅从证明或举证的主体来区别,意义不大，不符合诉讼制度发展的潮流。并列说、包容说和前后说,将举证责任与诉讼风险割裂开,与诉讼的根本原理相矛盾。
关于证明责任概念的争论,还有行为责任说、结果责任说和双重责任说。行为责任说偏重于举证行为，认为证明责任与当事人是否败诉没有直接关系。结果责任说偏重于证明后果。双重含义说则认为，证明责任包括行为和后果两方面。
我们同意双重含义说。即证明责任既包括行为责任,也包括结果责任。
二、我国关于证明责任的立法规定
（1）《刑事诉讼法》第１6２条
(2)《民事诉讼法》第64条
（3)《行政诉讼法》第３2条
三、证明责任制度的产生和发展
(一)古罗马时代的证明责任制度
证明责任制度最早产生于古代罗马法时代。后人概括为“谁主张，谁举证”。
(二)德国普通法时代的证明责任制度
德国普通法时代采取了宣誓制度作为法官解决疑难案件的配套和补充，分为两种情况：一是补充宣誓,适用于负担证明义务的当事人。如果负担证明义务的当事人所提供的证据不充分，但在证明程度上已超过一半，则该当事人取得补充宣誓权,经补充宣誓后，法官即可认定该待证事实为真；
二是雪冤宣誓,适用于不负担证明义务的当事人。如果负担证明义务的当事人所提供的证据没有达到证明程度的一半,则对方当事人即取得雪冤宣誓权,经雪冤宣誓后,法官即可认定该待证事实为假。
(三）近代资本主义国家的证明责任制度
19世纪的德国学者最早提出,把证明责任分为形式(主观)上的和实质(客观）上的两个层次。形式上的证明责任简称行为责任,目的在于要求当事人提供证据进行诉讼活动，强调其举证行为，不涉及诉讼结果；
实质上的证明责任简称结果责任,目的在于供法官解决案件事实真假不明的疑难案件,强调根据证明责任的负担确定案件的胜败结果。
四.英美法系的证明责任概念
英美学者一般认为，证明责任概念的含义有两个:一是证明负担,一是举证负担。
证明负担又称说服负担，是指当事人提供证据加以证明的结果，能够说服事实认定者，对该责任的负担者做出有利的认定。否则,如果需要证明的事实真伪不明,对该事实具有说服负担的人承担由此产生的败诉后果。
举证负担又称提供证据的负担，是指双方当事人在诉讼过程中,应根据诉讼进行的状态,就其主张的事实或者反驳的事实提供证据加以证明。
证明负担和举证负担既有区别，也有联系：
(１)举证负担是当事人思行的第一次负担，说服负担是第二次负担。只有在第一次负担履行后，才产生第二次负担。
（2)举证负担解决法律问题，针对法官；
说服负担解决事实问题，针对陪审团。
（3）举证负担根据诉讼法和证据法要求产生，目的是形成特定事实的争议,产生交给陪审团审理的必要；
说服负担根据实体法要求产生,目的是解决争议，产生使陪审团做出事实成立的后果。
（４)举证负担要求的证明标准较低，说服负担要求的证明标准较高。
（5)举证负担在双方当事人之间来回转移，推进诉讼进程;说服负担固定于一方当事人,承担败诉风险。
五、我国理论界关于证明责任性质的几种观点
在我国理论界,关于证明责任性质存在几种观点,主要有权利说、义务说、责任说和负担说。
权利说认为，证明责任是责任承担者的权利。
负担说认为，证明责任既非权利,也非义务,仅是当事人为得到胜诉结果而在实际上产生的必要负担。这种说法只将证明责任与败诉风险联系起来,而没有与提出证据的责任或起诉成立的风险联系起来。
责任说认为,证明责任属于证明主体的法律责任。既包括提出证据证明自己主张的责任,也包括不能证明时,承担其主张不成立的风险，既非权利，也非义务。
义务说认为，证明责任是法律要求当事人履行的诉讼义务，不履行该义务,就会产生相应的法律责任。
我们赞同义务说。
＊第二节 证明责任的承担
一、刑事诉讼中证明责任的分担
1、刑事诉讼中证明责任由检察机关、公安机关或自诉人承担。
A．检察机关承担证明责任，与其承担的控诉职能相联系。检察机关决定提起公诉，必须做到犯罪事实清楚，证据确实充分。否则，法院将会作出
公诉案件中
无罪判决。
B.公安机关承担一定的证明责任，主要涉及有关程序法事实。公安机关侦查终结，将案件移送检察机关审查,必须就所认定的犯罪事实提供准确、充分的证据。
自诉案件中 C、自诉人向法院提出控诉，必须提供证据。否则法院将说服自诉人撤回自诉，或裁定驳回。
2、犯罪嫌疑人、被告人一般不承担证明责任，即设有证明自己无罪的义务。但犯罪嫌疑人并不享有沉默权。
3、在下列情况下，犯罪嫌疑人、被告人要承担证明责任
A.涉及“巨额财产来源不明罪”的案件。
B.自诉案件的被告人，如果他提出反诉,对反诉要承担证明责任。
C．对于一些程序法事实,犯罪嫌疑人、被告人要承担证明责任。
4、对于一些程序法事实。被害人也可提出请求,此时也负有举证责任。
二、民事诉讼中证明责任的分担
(一）关于民事诉讼中证明责任的学说
1、在古罗马时代,证明责任的分担有两条原则:一条是原告有举证的义务。一条是提出主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务。前者是基础，后者是补充。
2、近代资本主义时期，形成了较有影响的三大学说：
（l）待证事实分类说。该学说有两种分支：
一是消极事实说，消极事实说认为,主张积极事实的人应当举证;主张否定事实的人不负举证责任。如在借贷纠纷中，原告主张原、被告之间存在借贷关系,被告主张原、被告之间不存在借贷关系，则原告要承担举证责任；
又如在侵权案件中，原告主张发生了被告对原告侵权的事实,而被告主张未曾发生被告对原告的侵权事实，则原告需承担举证责任。
二是外界事实说。外界事实说认为,主张外界事实（如侵权行为的实际发生)的人应负举证责任,主张内界事实（如侵权行为者的主观故意或过失）的人不负举证责任。
（2）法律要件分类说。也有如因果关系说、通常事实发生说。最低限度事实说、全部事实说和特别事实说等分支学说。以特别要件说为通说。依照特别要件说,民事实体法中的各种法律规范依其作用可分为四类：
A.权利发生规范，依此规范可以引起民事权利的发生，如订立合同。
B.权利妨害规范,即对抗权利发生的规范,如无民事行为能力。
C．权利消灭规范，即令权利在发生后消失，如债务的履行等。
D．权利受制规范,即可以排除权利的作用，如时效已过等。
对于这四种规范，凡主张权利的人，应就权利发生规范的要件事实负证明责任；
凡否定权利的人,应就权利妨害规范、权利消灭规范或权利受制规范中的要件事实负证明责任。
(3）法规分类说。认为凡要求适用原则性规定的人,应就原则性规定所包含的要件乎实负证明责任；
凡要求适用例外规定的人,应就例外规定所包含的要件事实负证明责任。
３、 随着现代社会的发展，特别是环境污染、交通事故、产品责任等新型案件的出现,国外又有新的理论出现：
(1)危险领域说,认为案件中的待证事实是属于哪一方当事人控制的危险领域,就由哪一方负证明责任。如环境污染引起的损害赔偿诉讼,高度危险作业致人损害的侵权诉讼等由对该侵权事实所控制的危险领域的当事人,即被告负举证责任。
（２）盖然性说，认为应以待证事实发生的盖然性的高低决定证明责任的分配。主张盖然性高的待证事实的当事人不负举证责任，证明责任由否定盖然性事实的对方当事人承担。例如,婚姻关系存续期间所生的子女,亲生子女的盖然性高，通常为亲生子女，故主张亲生子女者不负举证责任，主张非亲生子女者负举证责任。
（3)损害归属说，认为应以实体法确定的责任归属或损害归属来决定证明责任的分配。例如因产品质量责任引起的损害赔偿诉讼，根据实体法归责为该产品的生产者或销售者。在这种诉讼中原告只要能证明使用该产品并由此受到损害，被告无论作为该产品的销售者还是生产者，即要负免责的举证责任。
（4）利益较量说，认为在解决具体案件证明责任的分配时,应考虑三个因素：一是双方当事人与证据距离的远近，二是举证的难易程度，三是诚实信用原则。以对案件享有较小利益的当事人负举证责任。
(二）就我国来说
就主体而言：
1、我国《民事诉讼法》规定:当事人对于自己提出的主张有责任提供证据。这表明我国民事诉讼中的证明责任主体实当事人。当事人包括民事原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、有独立请求权的第三人。
2、就人民法院而言,人们法院可以收集证据，但不是行使证明责任,某些情况下(见教材）人民法院收集证据，未能收集到的,仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。
《法制日报》１997年6月20日披露的——个案件就很能说明问题:199６年某日,河南洛阳氮肥厂职工杜丽萍去买菜。在挑荸荠时,她戴的金手表(价值３100元)因结扣松开掉在了荸荠堆里。杜走后,同厂职工张某和一农妇也去买荸荠，在挑选时发现金手表。眼疾手快的农妇抢先一把将手表抓在于里，张某见状把手表拿过来掂了掂,旋即又被农妇夺了过去并随之离去。张某问卖菜人李某：莱里有块金手表,是你的吗?李某答不是我的，那农妇我认识。一个月后,杜丽萍才从其他人口里知道真相，遂向农妇索要，农妇矢口否认。1997年1月28日杜起诉法院要求农妇返还手表承担诉讼费用。在诉讼中，被告辩称:19９6年12月21日上午,自己与丈夫李某、同村的宋某一起到县城第一百货大楼买了一台水仙牌洗衣机，根本就没有买过菜,拾手表之事纯属乌有。并向法庭提交了购洗衣机的发票和宋某的证言；
原告也陈述了手表丢失的经过和知情人张某、李某的证言及购买手表的发票。在双方各执一词的情况下,法庭才出门调查,得知：县城第一百货大楼在199６年12月２1日上午只出卖了一台“妈妈乐”洗衣机,没有出售过水仙牌洗衣机,营业员碍于与农妇的交情在农妇的请求下给了一张空白收据让农妇自己填写，宋某说自己确与农妇一起买过洗衣机，但具体日子记不清了。在这种情形下,法庭根据《中华人民共和国民事诉讼法》第1０2条第一项之规定经批准对该农妇实施司法拘留。后该农妇懊悔不已的承认了自己的错误并交出了手表。法院判决该农妇败诉。在本案中，如果法庭不参与调查而只凭当事人所提供的证据材料，其结果将是“公说公有理，婆说婆有理”,因为，原告不可能对营业员开展正规的调查,更不能对被告实施司法拘留的强制措施。可见，在当前形势下不能过分强调当事人的证明责任,更不能忽视法院在收集证据中的必不可少的作用。
B、民事诉讼中的证明责任应作如下分配：
１、“谁主张,谁举证”
(１)凡主张权利或法律关系存在的当事人,只须对产生该权利或法律关系的法律事实负证明责任,不必对不存在阻碍权利或法律关系发生的事实负证明责任，存在阻碍权利或法律关系发生的事实的证明责任由对方当事人负担。
（2）凡主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的人，只须对存在变更或消灭权利或法律关系的法律事实负证明责任,不必对不存在阻碍变更或消灭权利或法律关系的事实负证明责任。
如在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人， 应对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同天糸变更、解除、终止，撤消的一方当事人对该合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。鉴于生活中的民事纠纷的复杂性和多样性,法律不可能对当事人的举证责任一一列举。除了把握“谁主张，谁举证”的总原则外，法官有权依平等原则和诚实信用原则，综合考查当事人的举证能力由谁来承担举证责任。
２、民事诉讼中,还存在证明责任倒置的情况。
证明责任倒置作为分配原则的例外，是指在一定情况下，应当实行与证明责任的分配原则相反的分配，即将原来由原告负担的证明责任予以免除,而就该待证事实的反面事实,由被告负证明责任。
证明责任倒置仅相对于法律要件分类说。立法规定证明责任倒置的法律依据有二：举证难易和保护弱者。
举例:
1988年7月１5日下午6时许，马学智下班后骑自行车回家。行主干阳县电力局门前时,大风把公路旁的一棵护路树吹倒,马躲避不及,被树砸中头部,当即昏迷倒地,所骑自行车也被砸坏。马学智被过路人雷学书等人送往医院,经抢救无效死亡。马妻王烈风诉于千阳县法院。要求陕西省千阳县公路养护段赔偿损失。
本案是一起损害赔偿案。在一般情况下，凡原告主张对方赔偿事项时,原告应举出证据证明对方的行为和对方的过错,自己受到损害的结果以及对方行为与损害结果之间的因果关系，但这是一起特殊的损害赔偿案件。如果让王烈风列举证据说明千阳县公路养护段的行为及过错太难了。因为大风把公路旁的一株护路树吹倒的事实从表面上看与养护段并无直接关系。原告也不可能知道被告方应对护路树的责任和应当有何作为,公路养护段内部有无专门的文件自己也不可能清楚。她只是朦胧知道,你护路，护路树就是你的。现在护路树倒下来打死了人,你当然应当赔偿,人命关天嘛！至于养护段的行为与死人的结果因果关系更难以列举证据证明。此案从道理上说，你的树倒打死了人，你应当负责乃天经地义。但从法律上尤其是从证据法上如何廓清,则不是“谁主张，谁举证”能解释清楚的了。也就是说，客观上需要一种特殊的证明规则即证明责任倒置。所谓证明责任倒置是指将本该由原告负证明的责任倒过来放在被告头上,让被告证明他有无过错,若证明有过错则要承担责任,若证明无过错则不负责任。老百姓称之为“说得脱走得脱”。
千阳县法院正是按照证明责任倒置的思路才处理好王烈凤诉千阳县公路养护段的案件。首先法院找出了民法通则第126条“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”为其判案的法律依据。换言之，本案在证明责任问题上不实行谁主张谁举证,而是将证明之责倒置于相对方。在诉讼中，原告方的证人雷书学等人证实:马学智的确系被护路树砸死。被告方的上级宝鸡公路管理总段证实：该段公路及路旁护路树属于千阳县公路段管辖。路旁树木因受黄斑星天牛危害,有虫株达79％，部分树木已枯死三年之久。宝鸡公路管理段总段已给千阳县公路管理段下达了采伐路旁虫害护路树的文件,由于被告对砍伐一事未采取任何措施,致使发生上述事故。由于被告方无法列举自己无过错的证据,只得承担相应的民事责任。最后,千阳县法院作出一审判决:千阳县公路管理段负责赔偿王烈风70２0元生活费,５00元丧葬费、死者医疗费１42３2元。
以下案件实行证明责任倒置：
(l）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;
被告是产品的制造者,掌握和控制着产品的制造方法,具有充分的举证便利条件。
高度危险作业致人损害的侵权诉讼;
《民法通则》NO．123:在高空、剧毒等对环境有危险的作业中致人损害的，作业人应当对受害人具有故意的事实承担举证责任。作业人不能证明受害人具有故意的,应当承担赔偿责任。
因环境污染引起的损害赔偿诉讼；
无过错责任原则。被告一方除非证明是由不可抗力或者是由受害人过错造成的,否则就应承担赔偿责任。
（4)建筑物或其它设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；
过错推定原则。建筑物或其它设施的所有人或者管理人对建筑物、搁置物、悬挂物负有维护和保证其安全的责任，建筑物倒塌或搁置物、悬挂物脱落、坠落,推定被告没有履行维护的义务。除非被告证明具有不可抗力或者受害人具有过错，否则就应承担赔偿责任。
(5）饲养动物之人损害的侵权诉讼;
过错推定原则。动物饲养人或者管理人负有看护动物的义务。一旦动物造成损害,推定饲养人或者管理人具有过错。但是，如果饲养人或者管理人能够证明受害人或者第三人具有过错的，不承担赔偿责任。
（6)有关法律规定由被告人承担举证责任的。
在医疗事故赔偿案件中,被告是医疗单位，具有技术设备和专业人员，具备充分举证能力,因此，应由被告承担举证责任。
在产品质量侵权案件中,原告只要证明损害是由产品造成的，制造者或者销售者就应当承担赔偿责任。至于产品本身质量或者技术构造存在的问题,原告通常没有足够的举证能力,故应当由制造者或者销售者承担相应举证责任。
3、举证责任的免除
（1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的。
(2)众所周知道事实和自然规律。
(3）根据法律规定或者已知的事实，能推定出的另一事实。但是对方当事人反驳基础事实和推定事实的,应当承担举证责任。如《民事诉讼法》ＮＯ．129规定:原告警传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理。“即为法律上的推定。
（４)已为人们法院发生法律效力的裁判确定的事实。这是预决的事实。预决的事实在其他案件已经得到证明，而且经过裁判的认定，提出主张的一方当事人就没有必要举证证明。即是，原先生效判决中认定的事实对后来的民事诉讼有预决的含义
(５）已为有效公证书所证明的事实。
（6）司法人员依职权可以认知的事实。一事依其职权应知的事实,如司法机关内部组成及相互关系、法律、法规等，但某些外国法规,当事人仍有举证责任；
二是依其职权所已知事实。
三、行政诉讼中证明责任的分担
(一）行政诉讼中实行证明责任倒置原则，有如下几方面原因:
（l）行政诉讼中所针对的诉讼标的是被诉具体行政行为的合法性,而该具体行政行为是由作为被告的行政机关做出的。
（２）行政机关有能力举证。
（3）由行政机关承担证明责任,能够有效地保证行政机关依法行政。
(二）行政诉讼在被告履行其举证责任时应当遵循如下规则：
(1)被告提交证明其具体行政行为合法性的证据不但包括具体行政行为的证据，而且包括作出具体行政行为的规范性文件。这里所指的规范性文件不限于法律、法规和规章，还包括其他规范性文件。在以内部的规定作出具体行政行为时,行政机关也必须提交。将规范性文件作为举证责任的内容,是行政诉讼区别于民事诉讼和刑事诉讼的一个特点。
(2)被告提交的证据必须作到确凿充分。《行政诉讼法》第5４条第１项规定：“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确,符合法定程序的，判决维持。”根据本项规定，被告作出具体行政行为，必须在事实方面作到“证据确凿”，否则就构成违法行政。“证据确凿”是被告在行政程序中作出具体行政行为的证明标准，也是其在行政诉讼中履行举证责任的证明标准。只有达到这个标准时,被告才算切实履行了其法定的举证责任。
(3)被告提交的证据必须是在具体行政行为作出以前收集到的证据。根据“先取证后裁决”的原则,行政机关在作出具体行政行为以前必须收集到足够的证据。在具体行政行为作出以后,不需要也不能够收集任何证据,否则只能说明其具体行政行为没有可靠的事实根据。对此， <行政诉讼法）第3３条规定:
“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”否则不能作为定案的根据。此外,根据最高人民法院的<行诉解释）第3１条第2款规定:“复议机关在复议过程中收集和补充的证据,不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。”
(4)被告必须在答辩期内提供全部证据。最高人民法院(行诉解释)第２6条第2款规定:“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状,并提供作出具体行政行为时的证据、依据;被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”
作为例外，最高人民法院的《行诉解释》第28条规定:“有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充相关的证据:(1）被告在作出具体行政行为时已经收集证据,但因不可抗力等正当事由不能提供的；
(2)原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。”实际上，在第一种情况下，不属于被告作出具体行政行为后收集的证据,且“逾期提供”有正当理由；
在第二种情况下,虽系在诉讼中新补充证据，但是属于诉讼证明的需要而非实施具体行政行为的证明需要。因此无须以作出具体行政行为时已收集为前提。
最高人民法院的《行诉解释》第31条第3款规定:“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据,不能作为二审法院撤销或变更一审裁判的根据。”这就是说，二审中被告依法补充的证据，没有作为撤销、变更一审裁判根据的法律效力。
(三)行政诉讼原告的举证责任。
在行政诉讼中原告是否也负举证责任，这是一个有争议的问题。但是最高人民法院《行诉解释》第2７条,对此已有明确规定: “原告对下列事项承担举证责任：(１)证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外; （２)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；
(3)在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；
(4)其他应当由原告承担举证责任的事项。”之所以规定在上述情况下由原告负举证责任,是因为,其一,由原告举证对原告来说，有推进诉讼的必要性。在上述情况下,原告不举证，诉讼证明无从推进,无法进行；
其二,有举证的便利性。在上述情况下,证据掌握在原告手中,甚至为原告所独占,让被告举证不仅不便、甚至不能,故缺乏公平;其三，有利益性，举证对原告有利,不举证则对原告不利，为图诉讼证明利益,为免诉讼证明的不利，原告有责任举证。应当指出的是，在这四种情况下，原告均有责任举证，且除第三种情况外，只有原告有举证责任，被告反驳,无举证责任。在第三种情况下，作为侵权赔偿之诉，实为民事诉讼,当实行“谁主张，谁举证”的原则，被告对自己的主张,亦应负举证责任。
从以上规定情况可以看出，在行政诉讼中,举证责任具有以下特点：
其一,当事人承担举证责任具有单向性，原则上被告负举证责任的，原告不负举证责任；
原告负举证责任的，被告不负举证责任。其例外是行政侵权赔偿的事实,原、被告对其主张均负举证责任。
其二,被告负举证责任具有绝对性、时限性。被告举证原则上只能举出诈出具体行政行为时已经依法收集到的证据，且须在答辩期内举证，否则若不合例外规定,或系出于严重违反法定程序收集的其他证据入便不能作为定案根据。
其三,原告负举证责任具有相对性、宽限性。根据最高人民法院《行诉解释》第29条规定：原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但充法自行收集而申请人民法院调取的,人民法院有权依法调取有关证据。原告举证在诉讼过程中，包括在一审、二审中举证，均不影响证据能力。
行政诉讼中当事人的举证责任。当然也包括:主张责任,提出证据责任和阐明责任，后者包括质证、辩论责任。不举证或只举证、不尽质证、辩论之责,在负举证责任的情况下,就需承担举证不能或举证不足的不利裁判危险责任。
综合练习题
1.填空题
（ｌ)证明责任,是指 或者
收集或者提供证据证明主张的案件事实 或者
的责任，否则,将承担
的危险。
(2）证明责任既包括 责任,也包括 责任。
(3）证明责任制度最早产生于 时代。
(4)英美学者认为，证明责任概念的含义有两个：一是 ,一是
。__＿_＿_＿__又称说服负担，__＿＿_____＿_又称提供证据的负担。
（5）举证负担解决的是____＿＿_问题，针对的对象是＿＿_____；
说服负担解决的是___＿____＿问题,针对的是＿＿________。
(6）______＿＿在双方当事人之间来回转移，是推进诉讼进程的负担；
固定于一方当事人，是承担败诉风险的负担。
（7）在我国理论界,关于证明责任的性质存在几种观点，主要有＿_____＿＿___、＿__＿＿__＿__、和__＿_＿＿________。
(8)由于三大诉讼法所要解决的案件性质不同，因而证明责任的_＿___________以及立法对此所作的规定也有不同。
（9)在公诉案件中,＿__＿＿_____承担证明责任;在自诉案件中,__＿___＿___＿承担证明责任。
(10)刑事自诉案件中,人民法院认为缺乏证据,而自诉人又提不出补充证据时,法院将____＿____，或＿____＿_＿_＿_＿。
（１1）在古罗马时代，民事诉讼中证明责任的分担有两条原则:一条是____＿＿___＿＿；
一条是_____＿＿____。
（1２）近代资本主义时期,关于民事诉讼中证明责任的分担有三大学说：___＿＿、__＿＿＿_____、＿___＿＿_____＿_。
（１3)就我国来说，民事诉讼中的证明责任分配原则是：凡主张权利或法律关系存在的当事人,只须对＿______＿___负证明责任,不必对负证明责任;凡主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的人，只须对＿_____＿_＿负证明责任，不必对__＿_＿___负证明责任。
（1４）行政诉讼中证明责任的分配实行_＿＿_＿＿__＿___原则,但原告也应当对_______负证明责任。
2．单项选择题
(1)证明责任制度最早产生于。
A古希腊
B古罗马法时代
C德国普通法时代 Ｄ19世纪的日本
(２）我们认为证明责任与举证责任的关系是。
A证明责任就是举证责任,两者是同一关系。
Ｂ证明责任包括举证责任,两者是包容关系。
C证明责任不是举证责任,两者是交叉关系。
D证明责任不是举证责任，两者是并列关系。
(3)被告不承担证明责任的是。
A刑事公诉
B刑事反诉
C民事诉讼
D行政诉讼
(4）在我国刑事诉讼中，被告人承担证明责任的案件是＿
A询私枉法案 B刑讯逼供案
C非法所得案 D包庇案
（5)在民事诉讼中,承担证明责任的是_
Ａ当事人 Ｂ证人
C鉴定人 D翻译人
３、多项选择题
(1)有关刑事诉讼证明责任的分担,下列说法正确的是＿
A在公诉案件中，检察机关承担证明责任
B在自诉案件中，自诉人承担证明责任
Ｃ公安机关也要承担一定的证明责任
D人民法院也负有证明责任
E自诉案件被告人，如果他提出反诉,对反诉要承担证明责任
(2)英美法系,双方当事人在诉讼过程中,应根据诉讼进行的状态,就其主张的事实或者反驳的事实提供证据加以证明,称为
Ａ证明负担 B说服负担
C举证负担
D提供证据的负担E证明责任
(３）在民事诉讼中,实行证明责任倒置的有
A因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼
B高度危险作业致人损害的侵权诉讼
C因环境污染引起的损害赔偿诉讼
D建筑物或其它设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼
E饲养动物之人损害的侵权诉讼
（4)《刑事诉讼法》规定,承担证明责任的诉讼主体是＿
A公安机关、检察机关
Ｂ犯罪嫌疑人、被告人
C自诉案件中的自诉人
D代理律师和辩护律师
E人民法院
４、名词解释
证明责任
证明负担
举证责任
举证责任倒置
5、简答题
(ｌ)证明责任的特征
（2)古罗马时代的证明责任制度
（3）近代资本主义国家的证明责任制度
（4)英美法系的证明责任的含义
（5)我国关于证明责任问题的立法规定
(6）有关证明责任与举证责任关系的理论观点
6、论述题
(l)试述行为责任和结果责任的关系
（2）试述证明责任的性质
（3）试述刑事诉讼中证明责任的承担
(4)试述民事诉讼中证明责任的承担
(5）试述行政诉讼中证明责任的承担
(６)试述证明责任倒置
(7)试述刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中证明责任的承担差异
7.案例分析
(１)199９年6月5日,吴某下公共汽车时，由于人太多车太挤，踩到了张某的脚，两人发生口角，后发生殴斗。在殴斗中,吴某击打了张某脸部数拳，造成张某脸部数处软组织损伤。在接到张某报案后，市公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》，以“寻衅滋事”为由，对吴某处以行政拘留5日的处罚。吴某出来后不服，认为两人殴斗是由于张某先动了手,自己的行为不属于寻衅滋事，遂向市中级人民法院提起诉讼。
问：a．本案的证明责任如何分担？ｂ.人民法院要求吴某提供有关“张某先动手”的证据,这个要求是否合理?说明理由。
（2)１99９年五月，王某夫妇从某商店购买了一台29寸彩色超平电视机,准备放置于刚装修好的新房客厅中。回家后王某妻子发现，该电视机机壳有碰碰的痕迹,遥控器上也有划痕,怀疑曾被人使用过。王某当即打电话给商店,要求更换一台同型号彩电。商店工作人员李某答复说，这台彩电卖出前经过了王某夫妇的检查，且该型号彩电商场已无货，不给退换。王某无奈,只得将彩电图在家中使用。第二天晚上,正当王某夫妇观看电视节目时,电视机突然发生爆炸，将王某的妻子炸伤。事后，王某夫妇与商店交涉未果，向人民法院提起诉讼，称其损害是由于电视机质量有问题造成的，要求商店赔偿一切损失。而商店则认为这是由于王某使用不当造成的，不予赔偿。
问：本案的证明责任如何分担?
