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篇一 《 完善国家机构组织法研究 》
摘要: 国家机构是宪法的核心内容之一，国家机构组织法是宪法相关法的重要方面，在法律体系中具有重要地位。国家机构组织法一般表现为宪法相关条款、专门的国家机关组织法和单行法律的有关规定。健全和完善国家机构组织立法，一要正确认识和处理国家机构组织法与机构改革的关系，在推进机构改革进程中遵循组织法定原则;二要随着机构改革的深入，适时制定相关组织法，提高立法层次并完善相关规定，逐步实现国家机构组织的法定化。
关键词: 国家机构组织法/法律地位/渊源形式/健全与完善
前 言
国家机构是宪法的核心内容之一。国家机构组织法对于加强政权建设、巩固机构改革成果，保证国家机构依法行使权力、履行职责，具有重要作用。健全和完善国家机构组织法，也有利于中国特色社会主义法律体系的形成和完善。
一、国家机构组织法的地位和渊源形式
(一)国家机构组织法在法律体系中的地位
一般认为，国家机构是为实现国家职能而建立起来的各类国家机关的总称。国家机构组织法是关 于国家机构组织活动原则、各类国家机关的产生、组织、职权等宪法和法律规范的总和。
国家机构组织法在一国法律体系中具有重要地位。从各国立法看，多实行严格的组织法定主义，国家机构组织法属于宪法性法律。如德国《联邦宪法法院法》》、俄罗斯《联邦政府组织法》、日本的《内阁法》和《国家行政组织法》、韩国的《政府组织法》等。
在我国，国家机构组织法属于宪法相关法。它在已经形成的中国特色社会主义法律体系中具有特殊地位。
1.国家机构是宪法的核心内容之一
孙中山说：宪法者，国家之构成法。[1]从宪法一词的含义看，宪法本身就是组织、结构或机构的意思;从宪法的内容看，国家机构是宪法最主要的内容之一;从宪法的功能看，宪法最主要的功能是规范国家权力，使各类国家机关按法定的原则、方式和程序行使权力，防止权力滥用。
2.国家机构组织法是宪法相关法的重要内容
在中国特色社会主义法律体系中，与宪法关系最密切的宪法相关法是最重要的法律部门之一。[2]而宪法相关法是与宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范的总和，主要包括有关国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度方面的法律，有关民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度方面的法律，有关维护国家主权、领土完整和国家安全方面的法律以及有关保障公民基本政治权利方面的法律。[3]国家机构组织法即属此类。
3.国家机构组织法属于基本法律的重要方面
根据宪法第六十二条，全国人大有权制定和修改国家机构等方面的基本法律。《立法法》第八条确定了国家机构组织法定原则，明确各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权等事项，只能由法律规定。因此，国家机构组织法属于基本法律的重要方面。
(二)国家机构组织法的渊源形式
国家机构组织法的渊源，即有关各类国家机关的产生、组织、职权在宪法、法律中的表现形式。
在我国，根据宪法和《立法法》的相关规定，国家机构组织法的主要渊源形式是下列几方面。
1.宪法的有关规定
宪法有关国家机构的条款，属于国家机构组织法第一层次的规范。宪法的有关规定作为国家机构组织法的渊源，不仅表现为其作为国家机构组织法的基本规范，如宪法第三章关于国家机构的规定，更体现为宪法的规定是指导国家机构行使职权的基本准则，如国家尊重和保障人权、民主集中制、法治等原则。
2.专门的国家机关组织法
专门的国家机关组织法，即《全国人大组织法》、《国务院组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》和《地方组织法》等。此外，还有规范人大代表产生、活动的《选举法》、《代表法》以及规范机关工作人员的《公务员法》等。[4]
3.单行法律的有关规定
有些单行法律关于国家机关组织、职权等内容，如《国防法》关于中央军委的职权的条款，《中国人民银行法》关于中国人民银行的性质和职权等规定，《食品安全法》关于国务院食品安全委员会、卫生行政部门、质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门，以及县级以上地方人民政府及其卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门食品安全监督管理职责的规定等等，也属于国家机构组织法的范畴。
(三)几个问题的探讨
1.行政法规和地方性法规能否规定国家机构的产生、组织和职权
按照职权法定原则和《立法法》第八条，各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权等事项，只能由法律规定。这是否意味着，法律以外的行政法规和地方性法规，不得规定各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权
根据1982年《宪法》，国务院的组织由法律规定，但国务院有权规定各部和各委员会的任务和职责。因此，国务院的组织应由《国务院组织法》规定，国务院可以在宪法和法律规定的关于国务院行政机构的职权的范围内，对国务院机构的职权，作具体的规定，如1997年《国务院行政机构设置和编制管理条例》、2007年《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》和2006年《公安机关组织管理条例》等。但行政法规还不是严格意义的国家机构组织法的渊源，尽管它可以是国家机构组织法的下位法规范。
另外，根据《立法法》，地方性法规一般不能规定人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权，除非有法律的授权规定。如根据《地方组织法》第六十九条，省、自治区、直辖市的人大及其会可以根据地方组织法和实际情况，对执行中的问题作具体规定。因此，严格来说，地方性法规也不是国家机构组织法的渊源，但可以是国家机构组织法的下位法规范。
2.全国人大及其会关于机构改革的决定是否属于国家机构组织法的范畴
1954年《国务院组织法》列举国务院各部、各委员会具体名称后，有关国务院机构的改革，没有采取修改《国务院组织法》的方式，而是采取由全国人大及其会作出决定的方式进行。
1982年《国务院组织法》不再列举国务院各部、各委员会具体名称，有关国务院机构改革的问题，沿袭由全国人大及其会作出决定的方式。根据《国务院组织法》，国务院各部、各委员会的设立、撤销或合并，经提出，由全国人大决定;在全国人大闭会期间，由全国人大会决定。可见，全国人大及其会对于国务院机构改革，是以决定的形式而不是通过修改《国务院组织法》的方式进行的，且只是对每一届国务院机构的调整。因此，全国人大及其会关于国务院机构改革的决定，属于决定重大事项或组织其他中央国家机关，不属于国家机构组织法的渊源形式。
3.国务院的规范性文件不属于国家机构组织法
国务院关于机构设置、职责、编制的规范性文件，主要有下面两种：
一是《国务院关于机构设置的通知》、《国务院关于部委管理的国家局设置的通知》和《国务院关于议事协调机构设置的通知》。显然，它们是规范性文件，不属于国家机构组织法的范畴。
二是国务院各部门的三定规定。由于我国依法行政进程起步较晚，行政组织法尚未健全，还没有像有些国家那样制定部门组织法，而是通过三定规定界定行政机关职能、设定行政机关内部机构、核定行政机关编制。
; 关于三定规定的法律地位，一种说法，认为它是具有法律效力的规范性文件，是国务院部门履行职能的重要依据。[5]另外一种说法，认为它是与行政法规同等效力的政策性法规文件。[6]国务院办公厅2005年7月9日印发的《关于推行行政执法责任制的若干意见》指出：推行行政执法责任制首先要梳理清楚行政机关所执行的有关法律、法规和规章以及国务院部门三定规定。这个表述实际上确定了三定规定在执法中的地位。
但从严格法律意义上看，三定规定虽经国务院批准、国务院办公厅发布，具有执行力，但它们不具有国家机构组织法的一般属性，不属于国家机构组织法。
二、国家机构组织法的不足
国家机构组织法在一国法律体系中具有重要地位。但按照完善中国特色社会主义法律体系的要求，国家机构组织法存在一些不足。
(一)立法不够健全
国家机构涉及整个国家组织体系，包括国家机构和国家机关的纵的系统和横的结合，主要应当通过宪法和宪法相关法予以调整。但现有的国家机构组织法距离建立完备立法框架的要求尚有差距。
1.中央和地方国家机构方面
除了《宪法》有关规定、《全国人大组织法》、《国务院组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》和《地方组织法》外，缺乏有关国家机构具体设置的其他法律。
2.中央与地方政府派出机关或部门派出机构的方面
缺乏中央与地方政府派出机关或部门派出机构的法律;已经实施五十多年的《城市街道办事处组织条例》、《公安派出所组织条例》也已经废止。
3.中央与地方及地方各级国家机构关系的方面
一是宪法或法律缺乏明确规定。1982年宪法规定了中央与地方的国家机构、中央与地方国家机构职权划分的总原则，但缺乏有关中央与地方国家机构职权划分的法律规范，使有关中央与地方国家机构的职权的划分和调整缺乏严格的依据。
二是上下隶属关系缺乏法律调整。根据《地方组织法》第六十六条的规定，省、自治区、直辖市的人民政府的各工作部门受人民政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受国务院主管部门的业务指导或者领导。自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的各工作部门受人民政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受上级人民政府主管部门业务指导或者领导。但目前还没有相应的法律或行政法规。
篇二 《 完善国家机构组织法研究 》
(二)立法不够完善
1.有的内容过于原则、粗疏
例如，现行的《国务院组织法》共十一条，其中涉及国务院职权的规定仅有一条，而且这一条只规定了国务院行使宪法第八十九条规定的职权。而且，国务院机构的法定分类也与国务院机构的实际设置不完全相符。《全国人大组织法》的有些规定也需要修改。
2.有些内容已经过时
如《地方组织法》第六十八条关于人民政府可以设立若干派出机关的规定，已与实际情况相去甚远，特别是随着改革开放的不断深化，绝大多数地方已撤销了行政公署和区公所这一级的机关设置。现行的《地方组织法》中仍然保留着这一机关设置的规定，明显与行政区划变更和农村的实际不相符。
3.有的规定不科学
如1979年《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》，主要是在1954年制定的法院、检察院组织法的基础上修改的，[7]尽管1983年对两个法进行部分修改，2006年又对《人民法院组织法》作了修改(这次修改的针对性很强，就是将死刑核准权收归最高人民法院统一行使，实际上是恢复为1979年时的状态)，但是，现行《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》关于法院、检察院的任务的规定，关于法院、检察院体制和工作机制的规定，关于法院、检察院内部机构设置的规定，关于地方法院、检察院以及专门法院、检察院的规定等，仍不适应需要。
4.有的与上位法不一致，甚至背离组织法定原则
如《国务院组织法》实施了二十八年，有些规定需要完善。7例如，按《国务院工作规则》的规定，副、国务委员按分工负责处理分管工作，受委托，负责其他方面的工作或者专项任务，这与《国务院组织法》中国务委员受委托，负责某些方面的工作或者专项任务的表述不一致。
5.国家机构立法尚不能完全适应建立市场经济体制、依法治国的需要和机构改革的要求
例如，《地方组织法》笼统地规定了县级以上地方各级人民政府和乡、民族乡、镇人民政府行使的职权，上下一般粗，没有反映不同层级政府职能配置科学化的发展趋势;有些规定涉及政府的管理职能较多，对建设服务型政府的要求体现不够;法官、检察官制度和管理体制的改革成果没有通过立法加以体现。
(三)立法层次较低，缺乏应有的规范性和法律效力
国家机构组织法本属于宪法相关法，层次应当比较高，但目前总的来看，国家机构组织立法的层次较低。如对国务院各部门的主要职责、内设机构和人员编制，主要由国务院各部门的主要职责、内设机构和人员编制规定(三定规定)规范。三定规定基本上适用于一届政府任期内，其相对稳定性、法律强制性性尚待确定。
对政府部门的主要职责、隶属关系和体制等内容，经常采用规范性文件的形式，缺乏有效的监督条款。
另外，目前对党和国家机构间的职能和相互关系，缺乏法律上的明确规定，权力运作机制在执行中有时失之规范。可以说，在一定程度上和范围内，在国家机构组织、职能、人员编制方面，政策和行政手段还代替着法律的功能。
三、国家机构组织法的健全和完善
上述国家机构组织法存在的不足，是与我国尚处于社会主义初级阶段的基本国情相适应的，也与我国民主政治建设的发展和政治体制改革的进程密切相关。按照十七大健全组织法制和程序规则，保证国家机关按照法定权限和程序行使权力、履行职责的要求，健全和完善国家机构组织法，要认真研究解决以下几个问题。
(一)正确认识和处理国家机构组织法与机构改革的关系
加快推进国家机构组织的法治化，必须与深化机构改革和司法体制、工作机制改革的总体要求相适应。目前，统筹党委、政府和人大机构设置刚提上议程，政府机构改革正在进行，司法体制和工作机制如何改革，也正在探索之中，这些在客观上都给国家机构组织法带来一定的难度：机构改革的特点是变，变革原有的机构、体制和工作机制;国家机构组织法的特点是定，一旦规定下来，各级机构都要一体执行。因此，新旧体制转换时期的国家机构组织法不可能不带有一定的阶段性、过渡性的特点。这就要求，一方面要大力推进机构改革，不能以不完善的规定抵制改革，另一方面又要符合组织法定原则，不能突破宪法和法律的规定去搞机构改革。
为此，要科学界定国家机构的权力和责任，正确处理国家机构组织法与统筹党委、政府和人大机构设置，与政府机构改革、与司法体制和工作机制改革的关系，既要坚持国家机构的改革方向，又要为进一步的机构改革留有充分余地;既要保持国家机构组织法的相对稳定性，又要随着机构、体制和机制改革的深化和形势发展的需要，适时修改国家机构组织法。
(二)适时修订相关组织法，逐步实现国家机构组织的法定化
组织法定原则，要求在科学配置机构职能、合理划分权限、职责基础上，通过制定或修订法律，逐步做到国家机构组织的法定化。
1.着手修订《国务院组织法》和《全国人大组织法》
应按照《宪法》关于国务院的组织由法律规定的要求，在《国务院组织法》中列举国务院的组成部门，并规定国务院机构的种类;同时，通过修改《国务院组织法》，进一步明确国务院常务会议和全体会议的职责，副、国务委员的职责区分及其与的工作职责关系。[8]
1982年制定的《全国人大组织法》的修改，已经列入十一届全国人大会的立法规划，应及时启动修改程序，在总结全国人大工作实践经验基础上，对《全国人大组织法》加以修改，完善有关规定。
2.分别制定《地方人大组织法》和《地方政府组织法》
现行《地方组织法》是将地方人大和地方人民政府合并规定的，内容显得庞杂，有些内容不能适应或不能完全适应建设法治政府、服务型政府的要求。因此应当分别制定《地方人大组织法》和《地方政府组织法》。
3.尽快修改《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》
鉴于《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》的部分条款已与新形势和任务不相适应，应在改革司法体制和工作机制的基础上，尽快修改《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》，完善关于法院、检察院的任务，法院、检察院体制和工作机制，法院、检察院内部机构设置，以及人民陪审员制度等规定。
4.提高立法层次，进一步完善组织机构实体性法规
应结合行政管理体制改革和司法体制和工作机制改革的进程，统筹考虑、有序推进立法，逐步出台机构组织的行政法规或司法解释，条件成熟时上升为法律。
特别是要在进一步完善三定规定的同时，逐步以立法形式对各部门的性质、法律地位、职责权限、内设机构以及领导职数等作出明确规定和具体规范。在制定和实施部门组织单行法的基础上，适时研究制定部门组织基本法。
值得注意的是，2006年11月1日国务院第154次常务会议通过了《公安机关组织管理条例》，这是我国第一部规范公安机关组织管理的行政法规，也是第一部规范政府部门职能配置、机构设置和人员编制的行政法规。以后还制定了《国家安全机关组织管理条例》、《政府参事工作条例》和《行政学院工作条例》等。这些行政法规的出台，标志着向政府职责、机构和编制的法定化的目标迈出了重要的步伐。
注释:
[1]《〈中华民国宪法史〉前编序》，《孙中山全集》第五卷，中华书局1985年版，第319页
[2]笔者认为，宪法不是一个法律部门，而是居于各法律部门之上的国家根本法。关于这一点，请参阅全国人大会领导最近的有关讲话。
[3]参见杨景宇：《我国的立法体制、法律体系和立法原则》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2003-04/25/content_316546.htm
[4]法学界一般将行政组织法、公务员法、国家赔偿法等当作行政法，而不当作宪法相关法来研究，这实在是一个误解。笔者认为在我国，可以肯定地说，行政组织法、公务员法、国家赔偿法，主要是宪法相关法，宪法学界应取得共识，并加强这方面的研究。
[5]《中央编办负责人就国务院部门三定工作答人民日报、新华社记者问》，载《人民日报》，2008年7月17日。
[6]《关于事业单位参照公务员法管理工作有关问题的意见》(组通字〔2006〕27号)。
[7]1979年对《人民法院组织法》的修改与对《人民检察院组织法》的修改不尽相同。对于《人民法院组织法》的修改较少，除了重申法院独立进行审判，只服从法律等原有的重要规定以外，还在任务、辩护制度、人民陪审和对已发生法律效力的错案纠正等问题上，作了若干补充和修改。而对于《检察院组织法》，主要是在检察院的性质、上下级关系等方面作了较大的修改。参见：彭真《关于七个法律草案的说明》(1979年年6月26日)，载《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版第10-11页。
[8]1998年国务院机构改革时，国务院领导就提出要修改《国务院组织法》，将国务院机构设置、职能法定化。1999年7月31日国务院第六次常务会议审议并原则通过了《国务院组织法》修订草案。会议决定，《国务院组织法》修订草案经进一步修改后提交全国人大会审议。但有不同意见认为，宪法规定国务院可以自己决定部门职权划分，如果法定化以后，国务院要改革就要改组织法。最后，修订草案没能提交全国人大会审议修改。
(二)立法不够完善
1.有的内容过于原则、粗疏
例如，现行的《国务院组织法》共十一条，其中涉及国务院职权的规定仅有一条，而且这一条只规定了国务院行使宪法第八十九条规定的职权。而且，国务院机构的法定分类也与国务院机构的实际设置不完全相符。《全国人大组织法》的有些规定也需要修改。
2.有些内容已经过时
如《地方组织法》第六十八条关于人民政府可以设立若干派出机关的规定，已与实际情况相去甚远，特别是随着改革开放的不断深化，绝大多数地方已撤销了行政公署和区公所这一级的机关设置。现行的《地方组织法》中仍然保留着这一机关设置的规定，明显与行政区划变更和农村的实际不相符。
3.有的规定不科学
如1979年《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》，主要是在1954年制定的法院、检察院组织法的基础上修改的，[7]尽管1983年对两个法进行部分修改，2006年又对《人民法院组织法》作了修改(这次修改的针对性很强，就是将死刑核准权收归最高人民法院统一行使，实际上是恢复为1979年时的状态)，但是，现行《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》关于法院、检察院的任务的规定，关于法院、检察院体制和工作机制的规定，关于法院、检察院内部机构设置的规定，关于地方法院、检察院以及专门法院、检察院的规定等，仍不适应需要。
4.有的与上位法不一致，甚至背离组织法定原则
如《国务院组织法》实施了二十八年，有些规定需要完善。7例如，按《国务院工作规则》的规定，副、国务委员按分工负责处理分管工作，受委托，负责其他方面的工作或者专项任务，这与《国务院组织法》中国务委员受委托，负责某些方面的工作或者专项任务的表述不一致。
5.国家机构立法尚不能完全适应建立市场经济体制、依法治国的需要和机构改革的要求
例如，《地方组织法》笼统地规定了县级以上地方各级人民政府和乡、民族乡、镇人民政府行使的职权，上下一般粗，没有反映不同层级政府职能配置科学化的发展趋势;有些规定涉及政府的管理职能较多，对建设服务型政府的要求体现不够;法官、检察官制度和管理体制的改革成果没有通过立法加以体现。
(三)立法层次较低，缺乏应有的规范性和法律效力
国家机构组织法本属于宪法相关法，层次应当比较高，但目前总的来看，国家机构组织立法的层次较低。如对国务院各部门的主要职责、内设机构和人员编制，主要由国务院各部门的主要职责、内设机构和人员编制规定(三定规定)规范。三定规定基本上适用于一届政府任期内，其相对稳定性、法律强制性性尚待确定。
对政府部门的主要职责、隶属关系和体制等内容，经常采用规范性文件的形式，缺乏有效的监督条款。
另外，目前对党和国家机构间的职能和相互关系，缺乏法律上的明确规定，权力运作机制在执行中有时失之规范。可以说，在一定程度上和范围内，在国家机构组织、职能、人员编制方面，政策和行政手段还代替着法律的功能。
三、国家机构组织法的健全和完善
上述国家机构组织法存在的不足，是与我国尚处于社会主义初级阶段的基本国情相适应的，也与我国民主政治建设的发展和政治体制改革的进程密切相关。按照十七大健全组织法制和程序规则，保证国家机关按照法定权限和程序行使权力、履行职责的要求，健全和完善国家机构组织法，要认真研究解决以下几个问题。
(一)正确认识和处理国家机构组织法与机构改革的关系
加快推进国家机构组织的法治化，必须与深化机构改革和司法体制、工作机制改革的总体要求相适应。目前，统筹党委、政府和人大机构设置刚提上议程，政府机构改革正在进行，司法体制和工作机制如何改革，也正在探索之中，这些在客观上都给国家机构组织法带来一定的难度：机构改革的特点是变，变革原有的机构、体制和工作机制;国家机构组织法的特点是定，一旦规定下来，各级机构都要一体执行。因此，新旧体制转换时期的国家机构组织法不可能不带有一定的阶段性、过渡性的特点。这就要求，一方面要大力推进机构改革，不能以不完善的规定抵制改革，另一方面又要符合组织法定原则，不能突破宪法和法律的规定去搞机构改革。
为此，要科学界定国家机构的权力和责任，正确处理国家机构组织法与统筹党委、政府和人大机构设置，与政府机构改革、与司法体制和工作机制改革的关系，既要坚持国家机构的改革方向，又要为进一步的机构改革留有充分余地;既要保持国家机构组织法的相对稳定性，又要随着机构、体制和机制改革的深化和形势发展的需要，适时修改国家机构组织法。
(二)适时修订相关组织法，逐步实现国家机构组织的法定化
组织法定原则，要求在科学配置机构职能、合理划分权限、职责基础上，通过制定或修订法律，逐步做到国家机构组织的法定化。
1.着手修订《国务院组织法》和《全国人大组织法》
应按照《宪法》关于国务院的组织由法律规定的要求，在《国务院组织法》中列举国务院的组成部门，并规定国务院机构的种类;同时，通过修改《国务院组织法》，进一步明确国务院常务会议和全体会议的职责，副、国务委员的职责区分及其与的工作职责关系。[8]
1982年制定的《全国人大组织法》的修改，已经列入十一届全国人大会的立法规划，应及时启动修改程序，在总结全国人大工作实践经验基础上，对《全国人大组织法》加以修改，完善有关规定。
2.分别制定《地方人大组织法》和《地方政府组织法》
现行《地方组织法》是将地方人大和地方人民政府合并规定的，内容显得庞杂，有些内容不能适应或不能完全适应建设法治政府、服务型政府的要求。因此应当分别制定《地方人大组织法》和《地方政府组织法》。
3.尽快修改《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》
鉴于《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》的部分条款已与新形势和任务不相适应，应在改革司法体制和工作机制的基础上，尽快修改《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》，完善关于法院、检察院的任务，法院、检察院体制和工作机制，法院、检察院内部机构设置，以及人民陪审员制度等规定。
4.提高立法层次，进一步完善组织机构实体性法规
应结合行政管理体制改革和司法体制和工作机制改革的进程，统筹考虑、有序推进立法，逐步出台机构组织的行政法规或司法解释，条件成熟时上升为法律。
特别是要在进一步完善三定规定的同时，逐步以立法形式对各部门的性质、法律地位、职责权限、内设机构以及领导职数等作出明确规定和具体规范。在制定和实施部门组织单行法的基础上，适时研究制定部门组织基本法。
值得注意的是，2006年11月1日国务院第154次常务会议通过了《公安机关组织管理条例》，这是我国第一部规范公安机关组织管理的行政法规，也是第一部规范政府部门职能配置、机构设置和人员编制的行政法规。以后还制定了《国家安全机关组织管理条例》、《政府参事工作条例》和《行政学院工作条例》等。这些行政法规的出台，标志着向政府职责、机构和编制的法定化的目标迈出了重要的步伐。
注释:
[1]《〈中华民国宪法史〉前编序》，《孙中山全集》第五卷，中华书局1985年版，第319页
[2]笔者认为，宪法不是一个法律部门，而是居于各法律部门之上的国家根本法。关于这一点，请参阅全国人大会领导最近的有关讲话。
[3]参见杨景宇：《我国的立法体制、法律体系和立法原则》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2003-04/25/content_316546.htm
[4]法学界一般将行政组织法、公务员法、国家赔偿法等当作行政法，而不当作宪法相关法来研究，这实在是一个误解。笔者认为在我国，可以肯定地说，行政组织法、公务员法、国家赔偿法，主要是宪法相关法，宪法学界应取得共识，并加强这方面的研究。
[5]《中央编办负责人就国务院部门三定工作答人民日报、新华社记者问》，载《人民日报》，2008年7月17日。
[6]《关于事业单位参照公务员法管理工作有关问题的意见》(组通字〔2006〕27号)。
[7]1979年对《人民法院组织法》的修改与对《人民检察院组织法》的修改不尽相同。对于《人民法院组织法》的修改较少，除了重申法院独立进行审判，只服从法律等原有的重要规定以外，还在任务、辩护制度、人民陪审和对已发生法律效力的错案纠正等问题上，作了若干补充和修改。而对于《检察院组织法》，主要是在检察院的性质、上下级关系等方面作了较大的修改。参见：彭真《关于七个法律草案的说明》(1979年年6月26日)，载《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版第10-11页。
[8]1998年国务院机构改革时，国务院领导就提出要修改《国务院组织法》，将国务院机构设置、职能法定化。1999年7月31日国务院第六次常务会议审议并原则通过了《国务院组织法》修订草案。会议决定，《国务院组织法》修订草案经进一步修改后提交全国人大会审议。但有不同意见认为，宪法规定国务院可以自己决定部门职权划分，如果法定化以后，国务院要改革就要改组织法。最后，修订草案没能提交全国人大会审议修改。
篇三 《 论民间法与国家法的冲突与协调 》
[摘 要]国家法由民间法发展而来，由于国家的加入，民间法和国家法出现了分野，同时产生了冲突、互动和融合。国家法与民间法的关系不是单向的，二者是互动存在的。国家法借民间法而落其根，坐其实; 民间法借国家法而显其华、壮其声。但两者在现实司法实践中很多时候出现冲突，本文就该问题进行了分析，并提出了促使民间法与国家法相协调的途径。
[关键词]民间法; 国家法; 冲突; 协调
一、民间法与国家法的理论基础和界定
( 一) 民间法对于民间法，社会学家、人类学家和法学家都曾经给其以各种各样的称呼。当关注其权威渊源或管辖范围时，它被称为非国家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法，等等; 当关注其文化起源时，它被称为习惯法、民间法等。梁治平先生认为，在中国的传统语汇中，与官府相对的是民间，因而在国家法之外，可用民间法的概念来区别。他认为国家法可以被一般地理解为由特定的国家机构制定、颁布和自上而下予以实施的法律，而民间法是指这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。
有代表性的观念认为民间法就是习惯法。王学辉先生认为: 民间法就应该指国家统一制定法之外的习惯法。周勇先生认为: 习惯法是根据一定的社会权威而存在，并被保证在违反时强制执行或对违反者予以责罚的行为总和。这些定义很显然揭示了民间法所应具有的某些基本内涵。可以说，民间法的通常表现形式就是习惯法。但据此便把民间法全部认定为习惯法或把习惯法全部认定为民间法却存在着难以逾越的障碍。所以，此概念有些混淆不清的缺陷。庞德明确指出: 法学家使用法的意思，即系统和有秩序地运用政治上有组织社会的强力的思想。乡土社会的民间法有两个主要特点: 民间法具有地域性。与国家制定法相对应，民间法往往出自特定的社会区域的人类群体和组织，具有很强的分散性。它只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，有的仅适用于一个村镇。没有国家法律那种普遍统一的效力和权威。不同地区的民间法、习惯法各有差异，正所谓十里不同风，百里不同俗。
民间法具有非正式性。农村的民间法孕育和根植于农村这块特定的土壤上，紧紧围绕着农村的生产、生活，如丧娶婚嫁、喜庆节日、人情往来，并且多偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护，以朴实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式规范人们做什么、如何做，实体内容和程序内容混杂。
( 二) 国家法
国家法是指由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的具有普遍效力的行为规范体系。国家法主要表现出以下几个特征: 一是正式性。法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的行为规范。二是程序性。国家法作为政治活动( 即立法) 的产物必然带有程序性。三是局限性。由于人类理性的局限性，现代国家法在作用于社会生活的范围、方式、效果以及实施等方面存在一定的局限性。
二、民间法与国家法冲突加剧的现实分析国家法具有国家性、正式性的特点，相对而言，民间法则具有地域性和非正式性的特征，由此导致二者之间的对立。在现实生活中，经常有国家法和民间法发生冲突的现象，而且国家法并不能得到很好的实施。尤其是在婚姻、继承、分家析产、嗣子、借贷等大量涉及到私人生活方面，如一般情况下出嫁女不回家继承财产; 在乡村，很多人不到婚龄，而通过举行隆重的结婚仪式宣告自己的婚姻成立; 姨表亲之间的近亲结婚被认为是亲上加亲而普遍存在;婚姻上的男女平等依然很难实现，传宗接代的观念时常造成重婚现象。除了婚姻家庭方面，在刑事领域当中也存在部分的民间法的规则严重触犯国家法律的地方，甚至是构成了严重的犯罪，比如一些地区存在着通过赔命价私了杀人案件的传统，即使犯罪人已经受到了国家正式法的惩罚，也同样被要求支付赔命价，犯人要受到国家法和民间法的双重惩罚。
三、协调民间法与国家法的对策
国家法和民间法既有互相对立、冲突的一面，同时存在着互相依存、互相支持、互相契合的一面。要协调国家法与民间法之间的矛盾和冲突，应运用唯物主义辩证法以实现二者的良性互动，不能夸大国家法的弊端，过度强调民间法调整秩序的优异性，也不能否定民间法的存在，其关键还在于国家正式制度要为国家法与民间法的互动提供对话空间和互动渠道。
国家法一般通过两种渠道整合民间法: 其一，吸收并认可民间法的内容与效力。一方面，在立法阶段对民间法进行吸收。在社会环境与人们的社会关系发生变化时所形成的新的规范性秩序，立法机关应当认真地分析这些新的规范性秩序形成的原因以及它对社会生活的影响，在确有必要的前提下，及时将其上升为法律，规范社会行为，创造和谐的秩序，实现一种制度上的正义。另一方面，在司法阶段对民间法进行认可。国家法一经制定，必须具有稳定性，不能轻易变更，以保持它的权威性，使它在某些领域不能及时地反应社会关系的变化，不能有效地回应社会发展的需要。由于国家法自身这一无法克服的局限性，使得民间自生自发的、合乎社会发展要求的规则无法只通过立法这一种形式被国家法吸收，但可以在司法活动中吸纳民间法的合理、有效的内容，以司法解释的形式对某一类行为进行补充性的规定，从而把这种在立法阶段无法体现的民间法内容在司法阶段予以吸收。其二，吸收、采纳民间法处理问题的程序与方式。民间法是在人们的共同生活中逐步形成的处理问题、解决纠纷的规则、习惯和惯例等。它必然体现着人们在有限条件与环境下趋利避害的选择，它渗透着人们追求自身利益最大化的观念。这种追求不仅体现在内容方面，也体现在程序方面。因而，它解决问题的形式与程序也必然是简便易行的，遵循减少成本、提高效率的原则。正是这种原则从某种程度上弥补了国家法在适用过程中程序繁琐、效率低下的缺陷。民间法作为社会自生自发的一种秩序，并不意味着其发展完全是在国家法之外，与国家法全无关系。它是与国家法在长期的互动过程中彼此渗透的。民间法的作用在国家法的强势下，相对来说仍显脆弱与微小。它以一种特殊的途径渗透到社会中来，它所体现的那种价值，其所要求的那种行为模式就会渐渐地改造民间法所体现的价值，改变人们的习惯的行为模式和规范，实际上就是从根本上改变了民间法。因此，民间法应当注意汲取国家法的优点以便在保持自身独特性的同时更好地发展，并最终向国家法渗透，与国家法接轨。
参考文献:
[1]刘作翔. 具体的民间法一个法律社会学视野的考察[J]. 浙江社会科学，2003，( 4) .
[2]谢 晖，陈金钊. 民间法[M]. 济南: 山东人民出版社，2002.
[3]梁治平. 清代习惯法: 社会与国家[M]. 北京: 中国政法大学出版社，1998.
[4]朱苏力. 法治及其本土资源[M]. 北京: 中国政法大学出版社，1996.[5]张文显. 法理学[M]. 北京: 高等教育出版社，2004
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